بحوث في القانون التجاري

القانون التجاري
فصل تمهيدي :
المبحث الأول: تعريف القانون التجاري ونشأته.
المبحث الثاني : خصائص القانون التجاري واستقلاليته.
المبحث الثالث : مصادر القانون التجاري ونطاقه .
الفصل الأول : نظرية الأعمال التجارية
المبحث الأول : تمييز الأعمال المدنية على الأعمال التجارية.
- معايير التمييز.
- أهمية التمييز.
المبحث الثاني : أنواع الأعمال التجارية
- الأعمال التجارية الموضوعية .
- الأعمال التجارية الشكلية .
- الأعمال التجارية بالتبعية و المختلطة .
الفصل الثاني : التاجر
المبحث الأول :شروط اكتساب صفة التاجر
- الأهلية.
- إنتهاك الأعمال التجارية .
المبحث الثاني : إلتزامات التجار .
- القيد في السجل التجاري .
- مسك الدفاتر التجارية.
- مسك الدفاتر التجارية.
الفصل الثالث :المحل التجاري.
المبحث الأول : تعريف المحل التجاري
المبحث الثاني: العقود الواردة عل المحل التجاري
- بيع المحل التجاري – رهنه – تأجيره –تأجير....
الفصل الرابع: الشركات التجارية .
المبحث الأول : النظرية العامة للشركة .
- تعريف عقد الشركة وطبيعته القانونية .
- الشخصية المعنوية لعقد الشركة .
- بطلان عقد الشركة .
- انقضاء عقد الشركة.
المبحث الثاني : أنواع الشركات .
- شركات الأشخاص.( شركة التضامن،المحاصة، شركة التوصية البسيطة).
- شركات الأموال( شركة الأسهم، شركة التوصية...)



الفصل الأول : نظرية الأعمال التجارية
المبحث الأول : تمييز الأعمال المدنية على الأعمال التجارية.
ونتناول فيه معايير تمييز الأعمال المدنية على الأعمال
التجارية وآثار هذا التمييز
المطلب الأول- معايير تمييز الأعمال التجارية عن الأعمال المدنية :
لم يتعرض المشرع الجزائري الى تعريف العمل التجاري، وحسنا فعل ولا الى
معيار معين على ضوئه يتحدد العمل التجاري وإنما اكتفى بالنص في المواد 2 و 3
من ق ت على الأعمال التجارية شأنه في ذلك شأن المشرع الفرنسي وقد ظهرت عدة
محاولات لدى الفقه للبحث عن المعيار الذي يتحدد على ضوئه العمل التجاري
يمكن تصنيفها على النحو التالي :
المعايير الموضوعية :تنظر هذه المعايير إلى القانون التجاري على انه قانون
النشاط الاقتصادي دون الأخذ بعين الاعتبار صفة القائم به تاجرا كان أم لا
وأهم هذه النظريات مايلي :
نظرية المضاربة : يرى أنصار هذه النظريات أن المعيار المميز للعمل التجاري
هو المضاربة أي قصد تحقيق الربح ورغم أن هذه النظرية تتفق مع طبيعة التجارة
التي تقوم أساسا على تحقيق الربح إلا أن الفقه الحديث يرفض هذه الفكرة
كمعيار عام ويوجه لها الانتقادات التالية :
1- أن هناك من الأعمال المدنية ما يقصد منها تحقيق الربح كما هو الحال
لأصحاب المهن الحرة كالمهندس والطبيب .
2- فكرة تحقيق الربح ليست هي التي تحرك العمل التجاري دائما فقد يضطر
التاجر خوفا على بضاعته من التلف أو الفساد أو
هبوط سعر السوق إلى بيعها بأقل من ثمنها ، كما أن الأعمال
المتعلقة بالسفتجة من سحب.......وضمان تعتبر أعمالا تجارية
بالرغم من أنها لا تنطوي على تحقيق الربح .
3- معيار المضاربة لا يمكن التحقق من وجوده إلا بعد التحقق من القصد
(النية)لذا يصعب على الدائن غالبا إثبات القصد واضطلاع على النية الباطنة
للمدين فيما إذا كان قصده المضاربة وتحقيق الربح أم لا ثم هل تحقيق الربح
كان مقصودا ابتداءا ،وبالتالي تصبح هناك سلطة تقديرية للقضاء لتقدير وسيلة
الإثبات المقدمة من طرف الدائن وهنا يثور التساؤل ، حول طبيعة القاضي ؟هل
هو قاضي مدني أم تجاري ؟ لا سيما عندما نكون أمام ازدواجية القضاء (مدني أو
تجاري).
نظرية التداول : يرى اصحاب هذه النظرية أن التجارة هي تداول الأموال ، ومن
ثم يعتبر عملا تجاريا كل عمل يدخل في هذا التداول
أما الأعمال المدنية فهي ....على المال ( الثروات )قبل تداوله أو بعد
وصولها للمستهلك وقد انتقدت كما يلي :
1- هناك من الأعمال التي تدخل في حركة التداول ومع ذلك فهي أعمال مدنية
كعمل المزارع فهو أول من يدفع بالسلعة الى التداول.
2- مفهوم التداول مفهوم واسع فهو يشمل كافة النشاط الإنساني بما فيه تقديم
الخدمات ولا يقتصر على السلع وهذا يعني اعتبار أصحاب المهن الحرة تجارا مع
أنه من المتفق عليه أن نشاطهم يعتبر مدنيا.
نظرية الوساطة في التداول :مضمونها أن الأعمال التجارية هي الأعمال التي
تشكل وساطة أو تكون وساطة في تداول الثروات وقد استند أصحاب هذه النظرية
إلى المشرع الفرنسي الذي اعتبر الشراء لأجل البيع عملا تجاريا وفضلا على
الانتقادات السابقة فإنه يمكن توجيه الإنتقاد التالي :
- أن الوساطة لا تعني بالضرورة تداول الثروة فقد لا يتدخل الوسيط في بعض
العلاقات ولا يتحمل أي التزام كما هو الحال بالنسبة للسمسار .
المعايير الشخصية : يرى أصحاب هذه المعايير أن تحديد الأعمال التجارية
يعتمد على التاجر فالقانون التجاري هو الذي ينظم مهنة التجار فهو قانون
مهني يحكم نشاط محترفي التجارة وأنصار هذا المعيار يقدمون نظريتين .
أ – نظرية المشروع ( المقاولة ) يرى أصحابها أن الأعمال التجارية هي تلك
الأعمال التي يقوم بها الشخص على سبيل المقاولة أو المشروع والمقاولة هي
:التي تتكرر فيها الأعمال بشكل منتظم مع استعمال وسائل الإنتاج ويضيف البعض
الآخر من الفقه استعمال اليد العاملة والمضاربة على انتاجها ولا يهم بعد
ذلك طبيعة العمل أو الغرض منه ومثال ذلك مقاولات البناء والحفر ،مقاولات
بيع و تأجير العقارات ..
انتقدت كما يلي :
1- أن المشرع الجزائري على غرار التشريعات الأخرى ذكر في المادة 2 ق.ت
أعمالا اعتبرها تجارية ولو وقعت على سبيل الإنفراد لانعدام عنصر التكرار
مثل عقود الوساطة ،الشراء لأجل البيع،الوكالة بعمولة ...
2- هناك بعض الأنشطة تمارس في شكل مقاولات ومع ذلك في أعمال مدنية
كالمؤسسات الحرفية ، مكاتب التوثيق .

نظرية المهنة (الحرفة) : وسميت كذلك بدل نظرية الحرفة تفاديا للخلط بين
التاجر و الحرفي ، صاحب هذه النظرية الفقيه الفرنسي جورج ربار الذي يرى
وجوب الاعتماد في تحديد نطاق القانون التجاري على تحديد المهنة التجارية
ويقصد بها مجموعة الأعمال التي يمارسها شخص بشكل متواصل خلال مدة زمنية
معينة ، ويفرق أصحاب هذه النظرية بين المهنة والمقاولة في كون الأولى
تستدعي استعمال وسائل الإشهار والإعلان بخلاف الثانية وقد وجه لهذه النظرية
الانتقادات التالية :
1- بالرغم من التمييز المقدم بين نظرية المقاولة ونظرية المهنة إلا أن
الواقع أنه لا فرق بينهما .
2- نجد أنفسنا من خلال هذه النظرية مضطرين إلى الرجوع إلى القانون التجاري
لتحديد الأعمال موضوع الاحتراف وبالتالي فإن هذه النظرية لا تضع معيارا
محددا لتمييز هذه الأعمال بل أنها تدخلنا في جدل موضوعي مفاده : هل الأعمال
التجارية المنصوص عليها في ق ت هي التي تحكم أساس هذه النظرية أم أن هذه
النظرية هي التي تحدد معيارا للأعمال التجارية .
موقف المشرع الجزائري : بالرجوع إلى ق ت ج نجد أن المواد 2-3 أوردت تعداد
للأعمال التجارية دون أن تلتزم بقاعدة معينة أو معيار محدد إقتداء ا
بالمشرع الفرنسي .
المطلب الأول- أثار التمييز بين الأعمال التجارية والأعمال المدنية
:
تختلف العلاقات المدنية عن العلاقات التجارية من حيث طبيعتها ومقتضياتها
هذا الاختلاف يستلزم اختلافا بينهما في التنظيم القانوني ،فالأعمال
التجارية هي وحدها التي يحكمها القانون التجاري من حيث طبيعتها ومقتضياتها
هذا الاختلاف يستلزم اختلافا بينهما في التنظيم القانوني فالأعمال التجارية
هي وحدها التي يحكمها القانون التجاري بخلاف الأعمال المدنية التي تظل
بحكم الأصل خاضعة للقانون المدني وأهم موضوعات الاختلاف مايلي :
01) الإثبات: يقصد به إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي حددها القانون
على وجود واقعة قانونية رتبت أثارها ، القاعدة العامة في المواد التجارية
حرية الإثبات وبالتالي يجوز إثبات التصرفات القانونية التجارية بشتى وسائل
الإثبات مهما كانت قيمتها وقد نصت على هذا المبدأ المادة 30 ق ت (( يثبت كل
عقد تجاري بسندات رسمية – سندات عرفية – فاتورة مقبولة – بالرسائل –
بدفاتر الطرفين – بالإثبات بالبينة أو بأي وسيلة أخرى إذا رأت المحكمة وجوب
قبولها )).
أما الإثبات في المسائل المدنية الأصل فيه أنه مقيد إذ لا يجوز لإثبات
البينة متى زادت قيمة الحق عن 100000 دينار جزائري وفقا للمادة 333 قانون
مدني التي تنص (( في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد
قيمته على 100000دج أو كان غير محدد القيمة فلا يجوز الإثبات بالشهود في
وجوده أو انقضائه ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك )) تطبيقا لهذا المبدأ يمكن
أن نلاحظ أهمية التفرقة بين العمل المدني والعمل التجاري في المسائل
التالية :
01- يجوز إثبات ما يخالف أو يتجاوز المكتوب بدليل غير كتابي في المسائل
التجارية خلافا للقاعدة العامة في المعاملات المدنية إذ لا يجوز إثبات ما
يخالف الكتابة أو يجاوزها إلا بدليل كتابي .
02- يجوز الاحتجاج بالأوراق التجارية على الغير حتى ولو لم تكن ثابتة
التاريخ بعكس الأعمال المدنية التي تخضع لقاعدة عدم جواز الاحتجاج
بالمحررات العرفية على الغير .
03- يجوز في المواد التجارية إثبات تاريخ السندات العادية بالنسبة للغير
بجميع طرق الإثبات وذلك خلافا لما هو مقرر في المواد المدنية إذ لا يعد
السند العادي صحيح إلا من يوم تسجيله أو من يوم إثباته بسند رسمي .
02) الاختصاص: وهو نوعان :
أ) الاختصاص النوعي : على خلاف ماهو موجود في كثير من الدول التي تخصص
محاكم مدنية ومحاكم تجارية منفصلة يقوم القضاء الجزائري على وحدة المحاكم
المدنية والتجارية حيث يختص نوع واحد من المحاكم بالنظر في المنازعات
المدنية والتجارية غير أنه يلاحظ من الناحية العملية أنه توجد داخل المحاكم
والمجالس أقساما وغرفا يختص كل واحد منها بالنظر في نوع معين من المنازعات
وهذا التقسيم ماهو إلا تنظيم داخلي تسهيلا للعمل لا ينتج عنه أي اختصاص
نوعي ويترتب على ذلك أنه إذا رفعت دعوى مدنية أمام القسم التجاري أو العكس
لا يجوز الطعن بعدم الاختصاص النوعي ولا يجوز رفض الدعوى شكلا لذات السبب
بل كل ما يجب فعله هو إحالة الدعوى على القسم المختص بذات المحكمة، وإذا
حكمت في الدعوى يكون حكمها صحيحا على اعتبار أنه صادر من محكمة مختصة .
ب) الاختصاص المحلي :في النزاعات المدنية تكون المحكمة المختصة هي محكمة
موطن المدعَى عليه عملا بقاعدة (الدين مطلوب وليس محمول )، بينما في
المعاملات التجارية يجوز للمدعي الاختيار في أن يرفع دعواه أمام إحدى
المحاكم الثلاث التالية :

1- محكمة موطن المدعى عليه : ويعتبر المكان الذي يباشر فيه الشخص تجارته
موطنا بالنسبة للأعمال المتعلقة بهذه التجارة إلى على جانب موطنه الأصلي
إلا أن هناك استثناءات على هذه القاعدة ذكرتها المادة 08 قانون إجراءات
مدنية
أ‌) ترفع الدعاوى في مواد الإفلاس والتسوية القضائية أمام المحكمة التي يقع
في دائرة اختصاصها مكان افتتاح الإفلاس أو التسوية القضائية .
ب‌) ترفع الدعوى العقارية أو الأشغال المتعلقة بالعقار ودعاوى الإيجارات
المتعلقة بالعقارات أمام المحكمة التي يقع العقار في دائرة اختصاصها.
2- محكمة إبرام العقد وتسليم البضاعة: هي المحكمة التي تم إبرام العقد في
دائرة اختصاصها أو مكان التسليم الفعلي قد حصل في دائرة اختصاصها.
3- محكمة محل الدفع أو الوفاء : هي المحكمة التي تم الاتفاق بين الطرفين
على أن الوفاء يتم في دائرة اختصاصها.
03) التضامن : التضامن بين المدينين في المعاملات المدنية لا يفترض وإنما
يكون بناءا على اتفاق المادة 217 ق.م
أما في المعاملات التجارية فهو مفترض بين المدينين عند
تعددهم دون الحاجة إلى نص أو اتفاق وهو ما جرى عليه
العرف .
04) الإعذار: هو تنبيه يوجهه الدائن للمدين بعد حلول أجل الدين بوجوب
الوفاء به ويسجل عليه تأخره في الوفاء ويحمله ما يترتب على هذا التأخر من
مسؤولية والأصل أن الإعذار في المسائل المدنية أن يتم بورقة رسمية عن طريق
المحضر القضائي أما الإعذار في المسائل التجارية فيمكن أن يتم بخطاب عادي
دون الحاجة إلى ورقة رسمية .
05) الإفلاس والتسوية القضائية: يعتبر الإفلاس نظام خاص بالتجار يهدف إلى
تصفية أموال المدين وتوزيع المبالغ الناتجة عنها إلى الدائنين وهي حالة
الإفلاس القضائي أو مساعدة هذا التاجر على استعادة قدرته المالية من خلال
تدابير يفرضها القانون وهي حالة التسوية القضائية، وهو نظام يتصف بالشدة
والقسوة قصد توفير الضمان والثقة لدى الدائنين لذا يخضع لهذا النظام التاجر
وحده أما الشخص المدني فيخضع لنظام الانكسار.
06) الإفلاس والتسوية القضائية: جرى العمل على منح مهلة قضائية للوفاء في
المواد المدنية إذا كان المدين حسن النية المادة 210 قانون مدني ، بنما لا
يجوز منح هذه المهلة في المواد التجارية إلا عند الضرورة نظرا لسرعة الحياة
التجارية .
07) النفاذ المعجل :الأحكام الصادرة في المعاملات المالية المدنية غير
قابلة للتنفيذ إلا بعد أن تحوز حجية الشيء المقضي فيه و لايمكن الخروج عن
هذه القاعدة إلا في حالات استثنائية نص عليها المشرع ،أما الأحكام الصادرة
في المعاملات التجارية فهي معجلة النفاذ ولو لم تستوفي أوجه الطعن بشرط أن
يدفع التاجر الذي صدر الحكم لمصلحته كفالة وذلك لحاجة الحياة التجارية
للسرعة واستقرار المعاملات.
08) صفة التاجر: احتراف الأعمال التجارية من شأنه أن يكسب الشخص ومن ثم
يخضع الى كل التزامات التجار كالقيد في السجل التجاري على خلاف الشخص
المدني الذي يمارس أعمالا مدنية ويخضع لأحكام القانون المدني .
09) حوالة الحق: تقضي المادة 241 من القانون التجاري على انه لايحتج بحوالة
الحق قبل المدين أو قبل الغير إلا إذا رضي بها المدين أما في القانون
التجاري فإنه تجوز حوالة الحق الثابتة في الوراق التجارية بمجرد التوقيع
عليها ودون الحاجة الى رضى المدين .
10) الفوائد: لا تسري الفوائد في المسائل المدنية إلا بعد الإعذار
والمطالبة بها أمام القضاء أم في المسائل التجارية فيبدأ تاريخ سريان
الفوائد من تاريخ حلول أجل الدين كما يلاحظ أن المشرع المدني لا يأخذ
بالفوائد المركبة كما لا يسمح أن تتجاوز قيمة الفائدة رأس المال أما في
القانون التجاري فيجوز تقاضي الفوائد حتى ولو تجاوز مجموعها رأس المال ولا
مانع أيضا من أخذ الفائدة على متجمد الفوائد (الفائدة المركبة) كما هو
الحال في الحساب الجاري وتجدر الإشارة إلى أن المشرع الجزائري يحرم الفائدة
بين الأشخاص 454 ق م
كما أن نسبة الفائدة تحكمها الأعراف المصرفية على خلاف ما هو معمول به في
بعض الدول كمصر وفرنسا .
11) التقادم المسقط:على الرغم من التعديلات التي أدرجها المشرع الجزائري
على القانون التجاري فإنه لم يتكلم عن التقادم المسقط في الدعاوى التجارية
لذلك تتقادم الدعاوى مدنية كانت أم تجارية بالتقادم الطويل أي 15 سنة غير
انه بالرجوع الى نصوص القانون التجاري في أبوابه المختلفة نجده قد نص على
التقادم قصير المدى في بعض الحالات مثل : الدعاوى الناشئة عن عقد نقل
الأشخاص تتقادم بمرور 05 سنوات ، الدعاوى الناشئة عن نقل الأشياء أو
البضائع تتقادم بمرور سنة واحدة .