., بحــــــــــث. بحــــــــــث. اركــــــــــان. الزواج

الســــــــــــــــــــــــــــلام عليكـــــــــــــــــم .
خطة البحث
مقدمة
المبحث الاول ركن الرضا في عقد الزواج
المطلب الاول الايجاب و القبول
الطلب الثاني شروط صحة الارادة في عقد الزواج

المبحث الثاني اثر تخلف ركن الرضا
المطلب الاول اثر تخلف ركن الرضا في قانون الاسرة
المطلب الثاني اثر تخلف ركن الرضا في الشريعة الاسلامية
الخاتمة


مقدمة
بني قانون الأسرة في الجزائر وفي غيره من التشريعات الأخرى قواعده وأحكامه على عقد أصلي لبناء الأسرة هو عقد الزواج فهو ينظمه وينظم عقوده التمهيدية كالخطبة و الفاتحة و الآثار المترتبة عنه كالطلاق وما ينتج عنه من عدة و حضانة والنسب وما تنتج عنه من حق الإرث ...الخ.
والزواج كعقد شرعي له أركان تقومه وتحقق ما هبته وشروطه لبد منها فأركانه عقد الزواج ***أجزاؤه التي يتركب منها ويتحقق بها وجوده وانعقاده .أركان عقد الزواج :
فهي في الفقه الإسلامي :*- العاقدان .(الزوج والزوجة )
*- المعقود عليه ( حل الاستمتاع )
*- الصيغة ( على رأي بدر القرافي من المالكية )
أما الأحناف فيرون أن أركان كل عقد هي التراضي واعتبر البقية كشروط التي لا تنفصل عن الركن الأساسي فهو الرضا.
أما قانون الأسرة الجزائري فقد نظم الزواج وأركانه في نص المواد 7 الى 35 قانون أسرة حيث نحدث عن أهلية الزواج في المادة 7 –الرضا والعلانية (9-10) –خلو المرأة من لمحرمات الشرعية المواد (23-31 ) الصداق وولي الزوجة المواد (9-17) والشهود المادة 9 وبذلك يكون قد اتبع المالكية
أما المشروع التمهيدي لقانون الأسرة ففصل الرضا وجعله كركن أساسي في انعقاد العقد كالباقي العقود الأخرى أما باقي الأركان فقد أنزلها إلى شروط صحة العقد : وبهذا يكون المشرع قد تأثر برأي أبي حنيفة


المبحث الاول ركن الرضا في عقد الزواج
المبحث الاول ركن الرضـــــــا
لم يعرف قانون الأسرة ركن الرضا وإنما إكتفى فقط في الفقرة الأولى من المادة العاشرة بتحديد قسمي الرضا واللفظ بصفة عامة الذي يحوز به التعبير عن الإيجاب والقبول، وعدم تعريف المشرع الجزائري لركن الرضا بتركنا نذهب إلى التعريف الذي وضعه له الفقه ومن بين تلك التعريفات نجد السيد سابق يعرّفه '' بأنه توافق إرادة الطرفين في الإرتباط بواسطة التعبير الدال على التصميم على إنشاء الإرتباط وإيجاده، وأنه ما صدر من الأول يعتبر إيجابا وما صدر من الثاني يعتبر قبولا (1) ويعرّفه الدكتور يدران أبو العينين بدران بأنه '' الإيجاب والقبول الصادرين من التعاقدين الذين يرتبط أحدهما بالآخر فيفيدان تحقق المراد من صدورهما (2)، ومن خلال إطلاعنا على هذه التعاريف ونص المادة 10 من قانون الأسرة نستخلص أن ركن الرضا في عقد الزواج ينقسم إلى قسمين
وهما الإيجاب والقبول.

المطلب الاول الايجاب و القبول
إن نص المادة 10 فقرة 01 جاءت متفقة تماما مع ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية وهو أن ركن الرضا يتكون من شقين الإيجاب والقبول لكن ما يؤخذ على هذه المادة أنها حددت الإيجاب والقبول من دون أن تعرفهما ولم تحدد شروطهما ولهذا ووفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة نرجع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية في هذا الموضوع:
أولا : تعريف كل من الإيجاب والقبول
أ- الإيجاب: يتفق الفقهاء على أن الإيجاب هو ما يصدر من أحد العاقدين يدل على أنه يود الارتباط بعلاقة زوجية مع طرف العقد الآخر ويسمى بالتالي موجبا ويكون أولا وغالبا ما يصدر من الزوج أو وكيله فيقول لولي الزوجة زوجني( أو أنكحني) وليتك فلانة، ولا مانع أن يكون الإيجاب من ولي الزوجة كما حدث مع نبي الله شعيب الذي عرض إحدى ابنتيه على نبي الله موسى، قال تعالى في سورة القصص: ” … قال إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك وما أريد أن أشق عليك ستجدني إنشاء الله من الصالحين ” أي أنه عرض عليه ابنته على مهر أن يخدمه ثماني سنين وإن أتم عشرا فمن عنده.
ب- القبول: يعرف الفقهاء القبول بأنه الكلام الذي يصدره المتعاقد الثاني الذي وجه له الإيجاب يدل على موافقته على ما أوجبه الموجب ويسمى القابل، وغالبا ما يكون من ولي الزوجة فيقول مثلا قبلت أن أزوجك وليتي ولا مانع أن يكون القبول من الزوج أو وكيله ففي القصة السابقة قال نبي الله موسى ردا على عرض سيدنا شعيب قال تعالى على لسانه: ” … قال ذلك بيني وبينك أيما الأجلين قضيت فلا عدوان علي والله على ما نقول وكيل ” أي لقد قبلت عرضك والله شاهد على ما نقول.
ثانيا : صيغة الإيجـاب والقبول
تنص المادة العاشرة من قانون الأسرة على أن '' يكون الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الآخر يكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا ''، وما
يستخلص من هذه المادة أن المشرع الجزائري لم يجدد الألفاظ التى يتم بها التعبير عن الإيجاب والقبول ولم يجدد اللغة التي يتم بها العقد وصيغة الفعل عند التعبير عن الإيجاب والقبول وهذا ما يؤدي بنا لتحديدها الرجوع إلى ماذهبت إليه الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة ولقد أفاض الفقهاء المسلمين في الحديث عن هذه المسألة وهي كالتالي:

ا-: الألفـاظ المعبـرة شرعـا عن النكـاح

وتعرض للألفاظ المعبرة شرعا عن النكاح في نقطتين أساسيتين وفقا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين.
- الألفاظ المتفق عليها أنها تؤدي معنى النكاح شرعا أو لا تؤدي معناه
لقد إتفق الفقهاء المسلمين سنة منهم أو شيعة بأن الزواج ينعقد بألفاظ الزواج النكاح
على أن الزواج لا ينعقد بالألفاظ التالية: الإباحة، الإحلال، الإيداع، الإعارة، الرهن، الوصية، الإجازة وذلك بسبب أنها لا تؤدي مفهوم الزواج حقا
الألفـاظ المختلف فـي آدائهـا لمعنى النكـاح
ذهبت المالكية والحنفية بأنه يجوز ويصح أن يكون الإيجاب بالألفاظ التالية: الهبة، التمليك، البيع، الصدقة والجعل مشترطين فقط أن تدل تلك الألفاظ على بقاء الحياة الزوجية مدى الحياة، في حين الشافعية والحنايلة قالوا بعدم صحة الزواج الذي يتم بالألفاظ المذكورة أعلاه، وما يلاحظ في إشتراط الفقهاء الألفاظ التى يتم بها
عقد الزواج أنها تشترط فقط أن يستعملها الموجب في إيجابه أما القابل فلا تشترط فيه


2-: صيغـة الفعـل

لم يحدد المشرع الجزائري صيغة الفعل التى يعبر بها عند الإيجاب والقبول وهو ما يتركنا نرجع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية لتحديد هذه المسألة،
ولقد إشترط الفقهاء المسلمين لصحة الإيجاب والقبول أن تكون الأفعال المعبر بها مصرفة كالاتي:

- أن يكون كل من الألفاظ المعبر بها في الإيجاب والقبول بصيغة الماضي.
- إذا كان الإيجاب بصيغة الأمر يكون القبول بصيغة الماضي.
- إذا كان الإيجاب بصيغة المضارع يكون القبول بصيغة الماضي.
- إذا كان الإيجاب بصيغة المستقبل يكون القبول بصيغة الماضي.

وإشتراط الفقهاء المسلمين صيغة الماضي لأنها تفيذ دلالة قطعية على رضا الطرفين ويكون بالتالي الإيجاب والقبول منجزين غير معلقين إلى المستقبل


3-: إنعقاد الزواج بغير الكلام
تناول المشرع الجزائري إنعقاد الزواج بغير الكلام في المادة 10 من قانون الأسرة الفقرة الثانية وإقتصر في هذه الفقرة على النص على حالة الشخص العاجز عن الكلام أو الكتابة ولم يتطرق إلى الزواج عن طريق الرسالة أو الرسول وهذا
ما يجعلنا عند التطرق لهذه النقطة الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية
كما أن المشرع الجزائري لم يتطرق إلى الإيجاب والقبول الذي يتم بكلمة واحدة ونستعرض لهذه المسالة في النقاط التالية:

-: التعبير الإيجاب والقبول من طرف العاجز عن الكلام

قد يتعذر على أحد المتعاقدين أن يعبر عن إرادته في الزواج لعائق فيه كالأخرس والأبكم ولهذا إتفق جمهور الفقهاء المسلمين على أنه إذا كان العاقدين
أو أحدهما يعجز عن التعبير وكان يحسن الكتابة فإنه يعبر عن إرادته بواسطة هذه الأخيرة
وما يلاحظ على المشرع الجزائري وفقا لنص الفقرة الثانية من المادة العاشرة السابقة الذكر فإنها بإمكان الشخص أن يعقد بالإشارة رغم مقدرته على التعبير بالكتابة بإعتبار الفقرة الثانية لم
تأتي بالترتيب وإنما أعطت للمتعاقد الإختيار التام بحيث العبارة جاءت كما يلي '' … كالكتابـة أو الإشارة '' وهذا الموقف الذي إتخذه المشرع الجزائري منتقد بإعتبار أن الكتابة فعلا هي الأكثر تعبيرا وبيانا من الإشارة، وهذا على عكس بعض الذين قالوا بأن قانون الأسرة يشترط الترتيب.
-: التعبير عن الإيجاب و القبول عن طريق الرسول والمراسلة
لم ينص المشرع الجزائري على التعبير عن الرضا عن طريق الرسول
أو المراسلة (المكاتبة) أي إذا لم يحضر أحد العاقدين مجلس العقد وهذا ما يجعلنا نطبق نص المادة 222 من قانون الأسرة ورجع إلى ما ذهب إليه الفقهاء المسلمين الذين أجازوا الزواج عن طريق الرسول أو المراسلة المكتوبة واتفقوا على أن من لا يستطيع حضور مجلس العقد لغيابه مثلا فله أن يعبر عن إرادته في إبرام عقد الزواج بالمكاتبة أو عن طريق الرسول، ولكنهم إشترطوا حضور شهود يعلمون مضمون قول أو كتاب الموجب وكذا رد القابل عن طريق القول أو المكاتبة.
المطلب الثاني شروط صحة الارادة في عقد الزواج
يشترط الفقهاء لصحة الإرادة في عقد الزواج أن تكون جدية، واعية وحرة أي غير مشوبة بالإكراه وعيوب الرضا، وغير مقيدة بشرط ولا أجل و مؤبدة.

الفـرع الأول: الإرادة الجدية والواعية
يقصد بالإرادة الواعية هي أن لا يكون المتعاقد فاقد لوعيه كالمجنون أو لإنعدام الأهلية كالصغر أما الإرادة الجدية فهي تلك الإرادة التي تؤدي إلى إبرام عقد الزواج صحيحا بعكس الإرادة الهازلة أو الصورية التي لا تنسجم مع الطبيعة
الخاصة لعقد الزواج.
الفـرع الثانـي: الإرادة الخالية من عيوب الرضا
لم يتعرض المشرع الجزائري في قانون الأسرة لعيوب الإرادة بالتفصيل و كذا عدم خوض فقهاء الشريعة الإسلامية كثيرا في هذه المسألة نلجأ كما يري
البعض إلى القواعد العامة في القانون المدني المادة 82/2 والمواد من 86 إلى 88 (1) وعموما العيوب التى تشوب الإرادة في عقد الزواج هي الإكراه والغلط أما التدليس فيكون بدرجة أقل

الفرع الثالث: أن تكون إرادة الزوجين مؤبدة
لقد إشترط الفقهاء المسلمين أن تكون صيغة عقد الزواج مؤبدة غير مؤقتة ولا مقترنة بما يدل على التأقيت لأن مقتضى عقد الزواج هو التأبيد، وعليه
فإن عقد الزواج المؤقت وعقد زواج المتعة غير جائزين عند الفقهاء المسلمين ويقع تحت طائلة البطلان بإستثناء زفر من الحنفية الذين يحيزون الزواج المؤقت ويبطلون زواج المتعة، أما الشيعة الإمامية فلا يميزون بين الزواج المؤقت وزواج المتعة ويحلونهما
بالاضافة الى الإرادة الغير المقيدة بشرط ولا بأجل



المبحث الثاني أثـر تخلف ركن الرضـا
نتعرض لهذه النقطة في فرعين أساسيين هما :
المطلب الاول اثر تخلف ركن الرضا في قانون الاسرة
تناول المشرع الجزائري أثر تخلف ركن الرضا في نص المادتين
32 و 33 من قانون الأسرة والتى يمكن التطرق اليها كمايلي:

أ – الحـالـة التـى رتـب عليهـا فسـخ عقـد الـزواج

تنص المادة 32 من قانون الأسرة على أنه '' يفسخ النكاح إذا إختل أحد أركانه أو إشتمل على مانع أو شرط يتنافي مع العقد … '' وبما أن المشرع رتب على تخلف ركن الرضا الفسخ سواء قبل الدخول أو بعده فإنه يترتب عليه الآثار التالية:
ثبوت النسب، حرمة المصاهرة، وجوب العدة، نفقة العدة.

ب – الحالـة التي يترتب عليهـا بطـلان عقـد الـزواج

تنص المادة 33 من قانون الأسرة على هذه الحالة وهي أنه يترتب البطلان إذا ما تخلف ركن الرضا وركن آخر سواء الشاهدين، الصداق، الولي وبالتلي فهو
منعدم ولا ينتج عنه أي أثر، ويذهب بعض من الفقه إلى أن المشرع الجزائري موقفه يتماشى وموقف الحنفية التي تقول أن النسب يثبت بالزواج الباطل وذلك وفقا لمبدأ إحياء الولد لأن هذا الأخير لا ذنب له وهو ضخية وبالتالي فمن غير المعقول تحميله جزاء عمل لم يقم به خصوصا وأن نص المادة 40 من قانون الأسرة تجيز إثبات النسب بالإقرار، لكن ما ينتقد عليه المشرع الجزائري عند تناوله لأثر تخلف ركن الرضا في المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة إستعماله مصطلحين الفسخ و البطلان وهذا ما يعني أنه أخد بالمذهب الحنفي الذى
يفرق بين العقد الفاسد والباطل وتخلف ركن من أركان عقد الزواج يرتب البطلان أما نخلف
شرط من شروط الإنعقاد يؤدى إلى الفسخ في حين المشرع الجزائري قد أخلط في حالة تخلف الركن ورتب على تخلف ركن واحد الفسخ وفي حالة تخلف ركنين رتب البطلان وبالتالي خالف المذهب الحنفي الذي كان قد أخد بتقسيمه لحالات فساد الزواج، وكذا يؤخذ على المشرع الجزائري أنه خالف المبادىء العامة للقانون وهي أنه إذا تخلف ركن من أركان عقد الزواج يترتب
عليه بطلان العقد في حين هو رتب عليه الفسخ بإستثناء في حالة تخلف ركنين رتب عليه البطلان، كما يؤخد على المشرع الجزائري أنه لم يكن واضحا في نص المادة 33 من قانون الأسرة لما ربط تخلف ركنين في عقد الزواج لكي يترتب بطلان عقد الزواج، فالسؤال المطروح هل تخلف
ركن الرضا بدخل ضمن الركنين المنصوص عليهما في المادة 33 الذين إن تخلفوا ترتب بطلان العقد أم لا خصوصا وأن نص المادة 33 لم تذكر ركن الرضا ضمن تلك الأركان في مبناها باللغة العربية ولكن لو رجعنا إليها كما هي مكتوبة باللغة الفرنسية لوجدناها تنطبق على ركن الرضا، والأجدر كما سبق ذكره أعلاه أن نطبق عليه قاعدة بطلان عقد الزواج في حالة ما إذا تخلف الرضا مع أحد أركان عقد الزواج المحددة في المادة 33
المطلب الثاني[/u[u]]: أثر تخلف ركن الرضا في الشريعة الإسلامية

يذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أن تخلف ركن الرضا في عقد الزواج يجعله باطلا ومنعدما لما أصابه من خلل، ولم يرتبوا عليه أية آثار، ولم يحلون به الدخول، وإذا تم الدخول فلقد إتفق على وجوب التفريق بين الزوجين ويعتبرونه زنى، لكن أختلف حول وجوب إقامة حد الزنى عليهما، فالمالكية والشافعية والحنابلة وأبو يوسف يقولون بإقامته في حين الحنفية ترى بأن الزواج الباطل في حد ذاته شبهة تدرأ الحدود، ولكن هذا لا يمنع من إنزال عقوبة التعزير عليهمـا (3) ومن المتفق عليه أيضا أنه لا
يثبت المهر ولا النفقة ولا الطاعة كما أنه لا يرد الطلاق، أما النسب فقد أختلف فيه
فالجمهور يرى بعدم ثبوته على عكس الحنفية التي قالت بثبوته.

شكرا على الموضوع الرائع