منتدى غارداية شبكة للتعليم نت
هل تريد التفاعل مع هذه المساهمة؟ كل ما عليك هو إنشاء حساب جديد ببضع خطوات أو تسجيل الدخول للمتابعة.


, لديك: 378 مساهمة .
آخر زيارة لك كانت في : الخميس يناير 01, 1970 .
 
الرئيسيةصـــفحة قرأنيةالمنشوراتأحدث الصوردخولالتسجيل
محاضرات في القانون الدستوري Fb110

 

 محاضرات في القانون الدستوري

اذهب الى الأسفل 
2 مشترك
كاتب الموضوعرسالة
ابــن الاسلام
إدارة المنتدى
إدارة المنتدى
ابــن الاسلام


الجنس : ذكر السٌّمعَة السٌّمعَة : 101 الْمَشِارَكِات الْمَشِارَكِات : 12744 النقاط/ النقاط/ : 22644 العـمــر العـمــر : 34 الدولة : محاضرات في القانون الدستوري Jazaer10 المتصفح : محاضرات في القانون الدستوري Fmfire10

محاضرات في القانون الدستوري Empty
مُساهمةموضوع: محاضرات في القانون الدستوري   محاضرات في القانون الدستوري Emptyالثلاثاء ديسمبر 07, 2010 11:34 pm

وزارة التعليم العالي والبحث العلمي
جامعة محمد خيضر بسكرة
كلية الحقوق والعلوم السياسية
قسم الحقوق LMD
السنة الأولى




محاضرات في مقياس





الأستاذ: دحامنية علي

السنة الجامعية:2008/ محاضرات في القانون الدستوري Rolleyes 2009


مقدمة:
الإنسانبطبعه يحتاج إلى الاجتماع مع غيره لتلبية حاجاته، لكن حب السيطرة والتسلطلديه يدفع به للصدام مع غيره، مما يتطلب وجود سلطة تقوم بمهمة حمايةالحقوق وتنظيم حياة الأفراد.
وبظهور السلطة التي تنظم العلاقة بينالحكام والمحكومين تظهر السمات الأساسية للدولة، التي تضطر إلى تحديد نطاقسلطتها ومداها، وذلك من خلال النظام القانوني الذي يحكم العلاقات داخلالدولة، وهو ما يعرف بقواعد القانون الدستوري التي تحدد نظام الحكم فيالدولة.
لتناول موضوع القانون الدستوري يستدعي البحث في مسألة النظريةالعامة للدولة، ثم نفرد قسما خاصا للنظرية العامة للدساتير، نتبعه بقسمنتناول فيه طرق ممارسة السلطة والنظم السياسية المعاصرة.













الفصل الأول: النظرية العامة للدولة.
إذاكانت النظرية العامة للدولة لم تكتمل بعد بسبب اختلاف الفقهاء في تحديدتعريف للدولة نفسها يكون جامعا مانعا، فإن الدراسات الفقهية والبرامجالدراسية التي تناولتها تتفق على تناول المواضيع التالية:
تعريف الدولة وبيان أصل نشأتها ثم أركان الدولة وخصائصها ثم أشكال الدول ووظائفها، هذا ما سنتناوله خلال المباحث التالية.
المبحث الأول: تعريف الدولة.
منذالقدم والدولة تعد مجال اهتمام كبير لدى الفقهاء ورجال القانون والسياسة،واتخذت مفاهيم متعددة عبر العصور عندما تكونت الأسر والعشائر والقبائل،إلى أن أصبحت دول كما هي الآن، وعليه سوف نتناول من خلال هذا المبحثالتعريف اللغوي وكذا التعريفات الاصطلاحية للدولة في مطلبين.
المطلب الأول: المعنى اللغوي للدولة.
نلاحظأن كلمة (دولة) بضم الدال تدل على الشيء الذي يتداول به وهذا ينطبق خاصةعلى المال، الذي ينتقل من يد إلى يد، وفي هذا المعنى جاء قوله تعالى: » كيلا يكون دُولة بين الأغنياء منكم.» كما تدل كلمة دولة على السنن المتغيرة،أما لفظ (دَولة) بفتح الدال فيشير إلى حالة الانتصار في الحرب أو الانهزامفيها، كما يقال اللهم أدلني على فلان أي انصرني عليه، وفي هذا المعنى يقالكذلك الدَولة لنا أي الغلبة لنا والنصر حليفنا. وهذا المعنى الأخير هوالأقرب إلى المدلول الاصطلاحي للدولة.
المطلب الثاني: المعنى الاصطلاحي للدولة. محاضرات في القانون الدستوري Blink
اختلفالفقهاء في موضوع مفهوم الدولة ولم يتوصلوا إلى وضع تعريف شامل وموحد لها،وذلك راجع إلى أن الدولة هي ظاهرة اجتماعية معقدة تطورت بتطور المجتمعاتالبشرية.
ـ الدولة عند أفلاطون وأرسطو: في الحقيقة إن تعبير الدولة كانمعروفا منذ القدم عند أفلاطون، وأرسطو الذي يرى بأن الدولة تتمثل في مدينةأثينا في اليونان والتي عاش فيها ويعرفها كالآتي : (هي ذلك المجتمع منالأفراد الذي يتألف ابتغاء تحقيق مصلحة عامة). أما عند الرومان فقد عرفمصطلح الدولة مدلوله السياسي الذي يعني دولة المدينة (CITY STATE ) وهيتتكون من روما التي تشتمل على عدة قبائل يحكمها ملك منتخب يعانوه مجلساستشاري تجسيدا لمبدأ الشعب هو مصدر السلطة، والتي توسعت بسبب الغزووالحروب إلى أن أصبحت إمبراطورية في القرن الأول قبل الميلاد.
ـ الدولةعند ميكيافلي: هذا المفكر الإيطالي كتب عن الدولة ووظائفها وأركانها فيكتابه الأمير سنة 1513 ومن بين ما جاء في كتابه ( هي المنظمة المخولة بماتملكه من سلطة فعلية للتحكم في استعمال القوة على شعب معين في إقليممعين.) وهنا يشترط القوة كشرط أساسي لوجود الدولة واستمرارها وهو في ذلكمتأثر بما عايشه من أحداث لإمبراطوريات حكمت شعوبها بالحديد والنار.

ـالدولة عند دوجي ودي مالبيرج: حاول هذان الفقيهان إعطاء مفهوم محدد لمصطلحالدولة حيث جاء في تعريف دي مالبيرج في عام 1920 بأنها ( مجموعة منالأفراد تستقر على إقليم معين تحت تنظيم خاص يعطي جماعة معينة فيها سلطةعليا تتمتع بالأمر والإكراه.).
ـ الدولة عند هوريو وجيكول: يعرفان الدولة بأنها ( جماعة مستقرة داخل إقليم معين تحتكر سلطة الإكراه المادي.).
ـالدولة عند الفقيه هنسلي: يعرفها هذا الفقيه الإنجليزي بأنها (مؤسسةسياسية يرتبط بها الأفراد من خلال تنظيمات متطورة.).
ـ الدولة عندالأستاذ محسن خليل: حيث يعرفها بأنها ( جماعة من الأفراد تقطن على وجهالدوام والاستقرار إقليما جغرافيا معينا وتخضع في تنظيم شؤونها لسلطةسياسية تستقل في أساسها عن أشخاص من يمارسونها.).
رغم تعدد التعريفات إلا أنها تصب في اتجاه واحد.
تعريفالأمم المتحدة: هذا التعريف معتمد من قبل الأمم المتحدة ومعمول به حالياوفحواه أن الدولة ( هي الكيان السياسي والقانوني الذي يثبت وجود شعب يقيمعلى إقليم معين يتمتع بسيادة تامة وله حكومة مستقلة.) هذا التعريف تتضح منخلاله أركان الدولة وهي الشعب والإقليم والسلطة السياسية. وهو ما سنتناولهبالتفصيل في موضوع أركان الدولة.




المبحث الثاني: أصل نشأة الدولة. محاضرات في القانون الدستوري Unsure
اختلافالعلماء في تحديد أصل نشأة الدولة يرجع إلى صعوبة حصر كل الظروف والعواملالتي ساهمت في تكوينها، لأن الدولة ـ كما هو معلوم ـ هي ظاهرة اجتماعيةمعقدة ترجع جذورها إلى الحضارات القديمة، وهي في تطورها تتفاعل مع الأوضاعالسياسية والاقتصادية والاجتماعية السائدة.
ونتيجة ارتباط السلطةبالدولة، فإنه أصبح من المتعذر فصل إحداهما عن الأخرى، لذلك فإن النظرياتالتي قيلت بشأن الدولة تصلح أيضا لتفسير أساس السلطة السياسية فيها.
ومنأهم النظريات التي سنتناولها، النظريات الدينية ( التيوقراطية) نظرياتالقوة والغلبة، النظريات العقدية(الديمقراطية) نظريات التطور، والنظرياتالمجردة.
المطلب الأول: النظريات الدينية.
وهي التي ترجع أصل نشأةالدولة وتأسيس السلطة إلى الإرادة الإلهية والحاكم يدعي أنه يستمد سلطتهمن قوى غيبية عليا تسمو على طبيعة البشر. هذه النظريات بالرغم من التقائهاحول فكرة إرجاع السلطة في الدولة إلى الإرادة الإلهية فإنها اختلفت فيتفسير ذلك إلى ثلاث اتجاهات هي:
الفرع الأول: نظرية تأليه الحكام.
تقومهذه النظرية على أساس أن الحاكم من طبيعة إلهية يعبد ويقدس، وهذا المفهومكان سائدا في الحضارات القديمة وبصفة خاصة في الحضارة الفرعونية في مصرحيث كان الفرعون (رع) يدعي الألهية وكان يعبد من قبل الأفراد، وكذلك الشأنفي الصين كانت سلطات الإمبراطور تقوم على أساس ديني، وكذلك الأمر في الهندحيث كان الملوك يدعون اتصاف الآلهة في صورة بشر ويستمدون سلطتهم من الإلهالأكبر ( البراهما) وفي العصر الملكي المطلق في روما كان الملك هو الكاهنالأعظم بحيث يسن القوانين ويعدلها ويفسرها.
وقد وجدت هذه النظرية صدىلها حتى في العصر الحديث، فالشعب الياباني كان إلى غاية الحرب العالميةالثانية يعتبر الإمبراطور بمثابة إله يعبده الأفراد ويقدسونه.



الفرع الثاني: نظرية الحق الإلهي المباشر.
يذهبأنصار هذه النظرية إلى أن الله هو الذي اختار بنفسه مباشرة الحكام وأودعهمالسلطة، فالحاكم وإن كان من البشر إلا أنه يستمد سلطته من الله مباشرة .ظهرت هذه النظرية بعد ظهور المسيحية، والتي لم يعد بعدها ينظر إلى الحاكممن البشر على أنه إله، وجعلت الدين لله ولا عبادة لغيره وأضافت تبريرالوجودها بأن جعلت السلطة للبابا.
وقد اعتبر القديس سان بول (ST-PAUL )بأن كل سلطة مصدرها الإرادة الإلهية، ومنه تكون سلطة الحاكم ملزمة لأنهليس إلا منفذا لإرادة الله، ومن عصى الأمير فقد عصى الله. كما استخدم هذهالنظرية ملوك فرنسا لتدعيم سلطاتهم على الشعب وقالوا إن الله هو مصدرالسلطة لا الشعب ولا يسأل الملوك عن سلطاتهم إلا أمام الله.
واضح أن هذه النظرية تهدف إلى تبرير سلطان الملوك المطلق وجعلهم غير مسئولين أمام رعاياهم ولا يراقب أعمالهم أحد.

الفرع الثالث: نظرية الحق الإلهي غير المباشر.
نظريةالحق الإلهي غير المباشر كانت نتيجة لانهيار الإمبراطورية الرومانية فيالقرن الخامس ميلادي حيث سيطرت الكنيسة على العالم المسيحي ولم يعد الملكيستطيع ممارسة مهامه إلا بعد قيام الكنيسة بالطقوس الدينية الخاصةبتتويجه، نظرا لكونها ممثلة الشعب المسيحي مما أدى إلى ظهور نظرية التفويضالإلهي غير المباشر ومفادها أن الله لا يتدخل بطريقة مباشرة في اختيارالحاكم وإنما بطريقة غير مباشرة يوجه الأحداث ويرتبها على نحو يساعد الناسعلى اختيار نظام الحكم والحاكم الذي يرتضونه.
ولقد لعبت هذه النظريةدورا بالغا في تقييد سلطة الملوك وبالمقابل ساهمت في تدعيم سلطة الكنيسةممثلة الشعب المسيحي. إذا كانت هذه النظرية قد أسهمت في ظهور بعض الدولإلا أنها تقوم على أساس عقائدي يفتقر إلى العقل والمنطق، وذلك لأنه لميثبت تاريخيا وجود هذا التفويض الإلهي لأي حاكم من الحكام، ولكن كان الهدفالأساسي هو إسقاط المسئولية عن الحكام أمام المحكومين، وبالتالي استعملتكباقي النظريات لتكريس استبداد الحكام وتجبرهم.


المطلب الثاني: نظريات القوة والغلبة.
يرىأنصار هذه النظرية وعلى رأسهم الفقيه الألماني الشهير أوبنهيمر(Oppenheimer) والكاتب الفرنسي شارل بيدان (Charles boudant) أن الدولةكانت عبارة عن نظام اجتماعي معين، فرضه شخص أو فريق على بقية أفرادالجماعة مستخدمين القوة من خلال الحروب والصراعات تتشكل الدول.
ونظرالكثرة الاتجاهات واختلافها حول هذا الموضوع وإن كانت تعتمد كلها على القوةوالغلبة المادية والجسمانية أو المعنوية غير الدينية فإننا سنكتفي بذكرأهمها على التوالي:
الفرع الأول: نظرية ابن خلدون.
يقول العلامة ابنخلدون رائد هذه النظرية ( ولما كانت الرياسة إنما تكون بالغلب وجب أن تكونعصبية ذلك النصاب هو أقوى من سائر العصائب ليقع الغلب وتتم الرياسة لأهلهاوكل عصبية منهم إذا أحست بغلب عصبية الرئيس لهم أقروا بالإذعان والإتباع )ويفسر ابن خلدون قيام الدولة بثلاثة عوامل أساسية هي الزعامة والعصبية والعقيدة.
أولا: الزعامة .
تقوم الدولة من خلال ظهور زعيم تتوفر فيه شروط الزعامة مثل الاستقامة والكرم والشجاعة والمروءة ويفرض نفسه بالقوة.
ثانيا: العصبية.
تلعبالعصبية دورا أساسيا عند البدو قبل طور الحضارة في مجال التماسكالاجتماعي، مما ينتج عنه شعور الأفراد بالانتماء إلى جماعة معينة علىتشكيل قوة تدفعها إلى إخضاع الجماعات الأخرى الضعيفة.
ثالثا: العقيدة.
إنالعقيدة عند ابن خلدون هي العامل الأساسي والقوي في تماسك الجماعات وقداعتبر أن قيام مجتمع على أساس العصبية والعقيدة سيزيد في استقراره ودوامهوأعطى مثال لذلك بالمرابطين الذين قاموا على الدين والعصبية واستطاعواالصمود كثيرا كقوة اجتماعية.


الفرع الثاني: النظرية الماركسية.
والتيترى أن الدولة جاءت نتيجة الصراع الطبقي في المجتمع، وجاءت كتنظيم للحفاظعلى مصالح الطبقة المسيطرة وهي الطبقة البرجوازية المالكة لوسائل الإنتاج،وعلى هذا الأساس فالدولة في نظر ماركس هي تنظيم مؤقت مرتبط بصراع الطبقاتوسوف تزول بزوال البرجوازية وانتصار الطبقة الشغيلة في العالم.
الفرع الثالث: نظرية التضامن الاجتماعي.
يرى الأستاذ الفرنسي ليون دوجي أن الدولة ما هي إلا نتيجة لأربعة عوامل أساسية هي:
1) ـ انقسام الجماعة إلى أقوياء حكام يفرضون إرادتهم على الضعفاء محكومين.
2) ـ الخلاف السياسي يظهر سلطة الدولة، وهي لا تظهر إلا بانقسام الجماعة واستحواذ إحدى الطبقات على السلطة.
3) ـ عامل الإكراه يفرض سلطة الدولة بالقوة.
4) ـ التضامن الاجتماعي يجب أن يسمو فوق الفوارق الاجتماعية وفوق شدة الأقوياء وهو العامل الذي يجمع بين الطبقتين في دولة واحدة.
تقديرنظرية القوة والغلبة.رغم عدم بعد هذه النظرية عن الواقع فمن المؤكد أنهالا تصلح لتفسير نشأة جميع الدول، كما أنه حتى ولو قامت دولة ما على القوةفإنها سرعان ما تعود إلى الاستناد على الإرادة الشعبية لأن القوة وحدها لاتكفي لبناء دولة مستقرة.
المطلب الثالث: النظريات العقدية (الديمقراطية).
بالرغممن أن أصحاب معظم هذه النظريات انطلقوا من فكرة مفترضة واحدة والمتمثلة فيأن اتفاق وقع بين الأفراد للخروج من الحياة الفطرية إلى الحياة المنظمة هيأساس نشأة المجتمع السياسي أي الدولة، إلا أن كل فقيه له تصوره الخاصللحياة التي كان يعيشها الأفراد قبل العقد والأطراف المشاركة في العقدوالآثار المترتبة عنه. وسيتم تفصيل ذلك من خلال أراء الفقهاء الثلاثة :هوبز ولوك وروسو.



الفرع الأول: نظرية العقد الاجتماعي عند هوبز. (1588ـ 1679)
يعتبرتوماس هوبز من أهم القائلين بفكرة العقد الاجتماعي كأساس للسلطة ولنشأةالدولة، فهو يرجع أصل الجماعة المنظمة إلى تعاقد الأفراد فيما بينهم، وأنالتعاقد هو الذي نقل الأفراد من الحالة الطبيعية إلى مجتمع منظم تسود فيهطبقة حاكمة، وأن حالة الأفراد قبل العقد كانت فوضى واضطراب يسيطر فيهاالأقوياء لكن حرص الفرد على البقاء وحب إشباع الحاجات والمصالح الذاتيةولد لديه الإحساس بضرورة التعاقد على أن يعيشوا معا تحت سلطان أو ملك واحديتنازلون له عن كافة حقوقهم الطبيعية على أن يتولى حماية مصالحهم وليعيشوافي مجتمع منظم تسوده العدالة والمساواة، وعليه فهوبز يرى أن العقد تم بينالأفراد دون اشتراك الملك وعليه فهو صاحب سلطة مطلقة والأفراد ليس لهم حقالمناقشة ولا مراقبة أو محاسبة الملك. ومنه فالنقد الموجه لهوبز يتمثل فيأنه منح سلطات مطلقة للملك على حساب الشعب وهو ما من شأنه أن يؤدي إلىالاستبداد.
الفرع الثاني: نظرية العقد السياسي لجون لوك. (1632ـ 1704 )
تتفقنظرة لوك مع هوبز في فكرة أن الأفراد كانوا في حالة الفطرة ثم انتقلوا إلىمجتمع منظم، لكن لوك يختلف عنه في تصوير حالة الأفراد في مرحلة الفطرةوالتي يرى أنها لم تكن حالة فوضى بل كان يحكمها العدل والمساواة في ظلالقانون الطبيعي، وإنما سبب إبرام العقد هو الرغبة في حياة أفضل وأكثرتنظيما عن طريق إقامة سلطة تحكمهم وتحميهم، كما يعتبر لوك أن الأفراد لميتنازلوا عن جميع حقوقهم للحاكم الذي هو طرف في العقد إنما تنازلوا له عنجزء من حقوقهم فقط، وبذلك تصبح سلطة الملك مقيدة بما تضمنه العقد منالتزامات، وإذا تجاوز الحاكم حدود الصلاحيات المخولة له فإنه يحق للشعبمقاومته وعزله.
الفرع الثالث: نظرية العقد الاجتماعي لروسو. (1712ـ 1778 )
يرىحون حاك روسو أن حياة الفطرة للأفراد كان يسودها الحرية المساواة غير أنهذه الحالة تغيرت بسبب تضارب المصالح وظهور الملكيات الخاصة والصناعةوازدياد الثروات واتساع مجالات الاختلاف والصراعات مما حول سعادة الأفرادإلى شقاء ودفع بالأغنياء على وجه الخصوص إلى التعاقد للقضاء على الخلافاتوالانتقال إلى حياة منظمة أفضل ومن خلال هذا العقد تنازل الأفراد عن جميعحقوقهم للمجتمع مقابل الحصول على الحقوق المدنية، وهكذا تسود المساواةوالحرية والعدل في المجتمع المنظم، وما تجدر الإشارة إليه عند روسو أنالحاكم ليس طرفا في العقد إنما يحكم بإرادة الأمة فهو وكيلها ويحق لهاعزله متى انحرف عن العقد ومما يمكن ذكره كذلك أن نظرية روسو أثرت كثيراعلى رجال الثورة الفرنسية وترجمت في إعلانات الحقوق ودساتير ما بعد الثورةالفرنسية.

نقد النظريات العقدية: على الرغم من أن النظريات العقديةقد حققت أغراضها وكان لها أثر كبير على دساتير العديد من الدول وبخاصةفرنسا، إلا أنه وجهت لها عدة انتقادات أهمها:
1) ـ إن فكرة التعاقدالذي تم بين الأفراد للانتقال من حالة الفطرة إلى حالة المجتمع المنظم حسبما ذهب إليه أصحاب هذه النظرية هو مجرد افتراض وفكرة خيالية لا سند لها فيالواقع.
2) ـ إن النظرية العقدية عند هوبز وروسو تؤدي إلى تبرير السلطان المطلق للحكام وخضوع الأفراد لهم خضوعا كليا.
3)ـ إن إبرام العقد لإقامة نظام معين يتطلب وجود جماعة منظمة بشكل مسبقونصوص قانونية تحدد حقوق وواجبات الطرفين، ولذلك فإن هذه النظرية تفتقرللإطار القانوني.
المطلب الرابع: نظريات التطور.
تنطلق هذه النظرياتمن أن الدولة لم تنشأ طفرة واحدة، وإنما كان ذلك نتيجة تطور أصاب المجتمعويمكن تقسيم وجهة النظر هذه إلى اتجاهين رئيسيين هما: نظرية التطورالعائلي ونظرية التطور التاريخي.
الفرع الأول: نظرية التطور العائلي.
يقولأنصار هذه النظرية ـ وعلى رأسهم أفلاطون وأرسطو وبودان وسير هنري مين ـبأن أصل الدولة والسلطة يجد مصدره الأول في السلطة الأبوية وأن الدولة ماهي إلا أسرة تطورت ونمت بشكل تدريجي.
ويستند أنصار هذه النظرية فيتدعيم رأيهم هذا على أن الأسرة هي الخلية الأولى في المجتمع نشأت لتلبيةحاجات فطرية يتصف بها الإنسان وتوسعت إلى أن ظهرت العشائر ثم القبائل ثمالقرى والمدن والتي بتطورها احتاجت إلى تنظيم معين هو الدولة.
واجهتهذه النظرية انتقادات لأن العائلة تختلف في طبيعتها عن طبيعة الدولة وأنسلطة رب الأسرة تنقطع بغيابه أما الحاكم فلا تنتهي السلطة في شخصه وعلاقةرب الأسرة تعتمد على العاطفة والاعتبارات النفسية، أما علاقة السلطةبالمحكومين فتحكمها اعتبارات موضوعية.


الفرع الثاني: نظرية التطور التاريخي.
يرىأنصار هذه النظرية ـ ومن بينهم الفقيه برتلميBarthelemy) ( وجارنر )Garner ( وسبنسر(Spencer) ـ بأن الدولة لم تنشأ نتيجة القوة أو التطورالعائلي أو العامل الديني أو العقد، وذلك أن الظواهر الاجتماعية ومن بينهاالدولة لا يمكن رد نشأتها إلى عامل واحد، فالدولة عندهم هي نتاج تطورتاريخي وتأثيرات متعددة كان نتيجتها ظهور عدة دول تحت أشكال مختلفة، لذلكفإن السلطة في تلك الدول لا تستند في قيامها هي الأخرى على عامل واحد بلتستوجب تضافر عدة عوامل منها القوة والدهاء والحكمة والدين والمال والشعوربالمصالح المشتركة التي تربط أفراد الجماعة بعضهم ببعض، فالدولة وفق رأيأنصار هذه النظرية هي ظاهرة اجتماعية نشأت بدافع تحقيق احتياجات الأفراد.وعليه فهذه النظرية بالرغم من عموميتها تعد أقرب النظريات إلى الصواب.
المطلب الخامس: النظريات المجردة.
وهي النظريات التي تناولها الفقه الدستوري المعاصر ولم تعرف أي تطبيق في الواقع، ومن جملة هذه النظريات :
ـنظرية النظام القانوني لكلسن(Kelsen) ،حيث يعتبر أن الدولة هي نظام قانونيقائم على تسلسل وتدرج القواعد القانونية في شكل هرمي مركزي، القاعدةالعليا فيه هي الدستور.
ـ نظرية تأسيس السلطة للفقيه جورجبيردو(G.Burdeau) حيث يرى أن الدولة كيان معنوي مستقل عن أشخاص الحكام يتمعبر تأسيس السلطة السياسية المستقلة المتمتعة بالشخصية المعنوية.
ـنظرية المؤسسة للفقيه موريس هوريو(Maurice Hauriou) يرى هذا الفقيه أنالدولة ما هي إلا مؤسسة مثل بقية المؤسسات الاقتصادية والاجتماعية تنشأباتفاق الأشخاص الذين تجمعهم فكرة واحدة مشتركة وهي إنشاء نظام اجتماعيوسياسي بطريقة قانونية.
ـ نظرية الوحدة للفقيه الألماني جيلنيك(Jéllineck) حيث يرى هذا الفقيه أن اتجاه إرادة الأفراد إلى إنشاء دولةإنشاء قانونيا موضوعيا وهو يختلف عن العقد الخاص الذي ينظم مصالح خاصة بينالأفراد.


المبحث الثالث: أركان الدولة
رأينا من خلالالتعاريف التي حاولت التصدي إلى موضوع الدولة أنها كانت تدور كلها حولفكرة أنها (جماعة من الأفراد تقيم على أرض معينة بصفة دائمة ومستقرة وتخضعلسلطة سياسية عليا ذات سيادة.)
ومن خلال هذا الطرح يمكن إجمال أركان الدولة في ثلاث ركائز أساسية هي: الشعب والإقليم والسلطة السياسية.
المطلب الأول: الشعب.
الشعبهو الركن الأساسي لقيام أي تنظيم أو ظهوره ولولاه ما وجدت الدولة لذلك لايمكن تصور قيام دولة بدون شعب، مع أن عدد أفراد الشعب لا يهم في الحقيقةإلا من حيث اعتبار ذلك عاملا من عوامل القوة للدولة سياسيا واقتصاديا. فماهو مفهوم الشعب؟ وكيف نميزه عن غيره من المدلولات التي ترتبط به؟
هذا ما سنتناوله في الفرعين التاليين:
الفرع الأول: مفهوم الشعب.
يقصدبالشعب مجموعة من الأفراد يقيمون على أرض الدولة ويرتبطون بها برابطةقانونية هي الجنسية ويخضعون لسلطة سياسية، كما قد تتوفر ظاهرة أخرى هيالظاهرة الاجتماعية والتي يقصد بها توافر روابط معينة بين أفراد هذا الشعبأساسها مقومات مشتركة مثل الأصل والدين واللغة والتاريخ، هذه العناصر ليستشرطا لتكوين الدولة ولكن توافرها في شعب معين من شأنها أن تكون عنصر دعمووحدة للدولة.
ومنه نخلص إلى أنه لا يشترط في شعب الدولة أن يكون أمةواحدة، فقد يكون جزء من أمة كما هو الشأن بالنسبة للشعوب العربية، ويكونشعب الدولة من عدة أمم مثل الشعب الهندي وشعب الولايات المتحدة الأمريكية،أو قد يكون أمة واحدة كما هو الشأن بالنسبة للدولة الإسلامية سابقا أوالدولة الألمانية الحالية.
كما يجب التفرقة بين الشعب بمفهومه الاجتماعي عن الشعب بمفهومه السياسي.
1)الشعب بالمفهوم الاجتماعي. يقصد به مجموعة الأفراد الخاضعين لسلطة الدولةوالمتمتعين بجنسيتها دون اعتبار لسنهم ومدى قدرتهم على إجراء التصرفاتالقانونية أو السياسية.
2) الشعب بالمفهوم السياسي. يقصد به كل المواطنين الذين يحق لهم المشاركة في تسيير أمور الدولة أي الذين يتمتعون بحق الانتخاب.
كما يجب التفرقة بين الشعب والسكان.
1) ـ الشعب هم الأفراد الخاضعين لسلطة الدولة ويحملون جنسيتها.
2) ـ السكان يشمل كل الأفراد المقيمين على إقليم الدولة سواء كانوا رعاياها أم أجانب.
الفرع الثاني: التمييز بين الشعب والأمة.
الشعبفي الدولة يتكون من أمة أو جزء من أمة أو من عدة أمم. وهذا يبين أن هناكفرق بين المدلولين، فالشعب هو مجموعة من الأفراد يقطنون أرضا معينة أماالأمة فهي إلى جانب ذلك تتميز باشتراك أفرادها في عنصر أو عدة عناصركاللغة والدين والأصل والرغبة في العيش المشترك.
العناصر المكونة للأمةتختلف باختلاف الفقهاء، فكل فقيه ينظر إليها من خلال انتمائه إلى بلدمعين، مما يدفع به إلى التركيز على عناصر معينة وإهمال أخرى. وأهم ما يمكنالإشارة إليه في هذا المجال هو اندماج مفهوم الأمة والدولة أثناء الثورةالفرنسية حيث أصبح يقال الدولة الفرنسية والأمة الفرنسية.
ومن أهم النظريات التي تناولت موضوع الأمة وتحديد العناصر المكونة لها نذكر:
أولا: النظرية الألمانية.
تعتمدهذه النظرية على عنصر اللغة في تكوين الأمة ومن أشهر القائلين بهاالمفكران فيخت(Fichte) و هردر (Herder) وذلك تلبية لرغبة الألمان في ضمالألزاس واللورين إلى السيادة الألمانية لأنهما ناطقتان باللغة الألمانية.
ثانيا: النظرية الفرنسية.
جاءتكرد على النظرية الألمانية، حيث ترى أن العنصر المميز للأمة عن الشعب هوالرغبة والإرادة المشتركة في العيش معا داخل حدود معينة، وليس العرق ولااللغة.
والنقد الذي وجه لهذه النظرية هو أن الرغبة في العيش المشترك هي نتيجة لظهور الأمة وليست عاملا في تكوينها.


ثالثا: النظرية الماركسية.
اقتصرأنصار الشيوعية في تحديد العناصر المكونة للأمة على العامل الاقتصادي.وهذه النظرية كذلك لاقت انتقادا شديدا من جمهور الفقهاء لأن العديد منالأمم استعمرت ولم تصمد سوى الأمم التي بنيت على العوامل المعنوية مثلالعواطف والتاريخ المشترك واللغة والدين، ولكن العنصر المادي لم يكن لهتأثير في تحريك الأمم ضد مستعمريها.
المطلب الثاني: الإقليم.
يعتبرالإقليم ركنا أساسيا لقيام الدولة، حيث يستقر عليه الشعب بصفة دائمةوتمارس عليه الدولة سلطتها وسيادتها بمفردها دون أن تنازعها أية دولة أخرىفي الاختصاص التشريعي والقضائي والإداري، ولا يهم في الإقليم أن يكونكبيرا أو صغيرا، وهو يشمل ما فوق الأرض وما تحتها وطبقات الجو والمياهالإقليمية وما يعلوها إن وجدت. كما يجب أن يكون الإقليم محددا ولكن لا يهمإن كانت تلك الحدود طبيعية أو اصطناعية أو حسابية، كما لا يشترط فيالإقليم أن يكون موحدا أو متصلا بل يمكن أن يكون مجزأ ومنفصلا كاندونيسياواليابان.
ولتوضيح مشتملات الإقليم وطبيعته القانونية، نتناول في الفرع الأول مشتملات الإقليم وفي الفرع الثاني الطبيعة القانونية للإقليم.
الفرع الأول: مشتملات الإقليم.
يشتمل الإقليم على ثلاث مجالات رئيسية وهي المجال الجوي والمجال البحري والمجال الجوي.
أولا: المجال الأرضي.
وهوالجزء المتعلق باليابسة وما تتضمنه من جبال وأنهار وصحاري وغيرها فالمجالالأرضي هو المجال المكاني الذي تمارس عليه الدولة صلاحياتها وكثيرا ماتلجأ الدول إلى توقيع اتفاقيات فيما بينها لترسيم حدودها الإقليمية.
ثانيا: المجال البحري.
المجالالبحري يشمل جزء من البحار الملاصقة لشواطئها والتي تسمى بـ: البحرالإقليمي وقد ثار خلاف حول تحديد نطاقه، حيث ذهب البعض إلى تحديده بثلاثةأميال وحددته دول أخرى بستة أميال (الميل = 1852 متر) .

ورغم هذاالخلاف وبعد إبرام الاتفاقية الدولية لسنة 1982 بدأت الدول تتجه إلى جعلالحدود الإقليمية البحرية بـ (12) ميلا على العموم، ستة (06) أميال للمياهالداخلية وفيها سيادة الدولة مطلقة وستة أميال أخرى يسمح فيها بالمرور دونقيد للسفن المدنية. كما أصبحت الدول تحرص على إضافة (12) ميلا أخرىللمنطقة المجاورة للبحر الإقليمي، ومائتي (200) ميلا للمنطقة الاقتصاديةالخالصة.
ثالثا: المجال الجوي.
يعتبر من المجال الجوي كل ما يعلوحدود الدولة الإقليمية من هواء وفضاء جوي، وقد بدأ الاهتمام بهذا المجالمع بداية القرن العشرين مرحلة بداية عصر الطيران. ففي سنة 1919 أبرمتالاتفاقية الدولية المتعلقة بتسهيل الملاحة الجوية في باريس، ثم جاءتاتفاقية هافانا سنة 1928 مؤيدة لما جاء في الاتفاقية الأولى وفي سنة 1944جاءت اتفاقية شيكاغو التي أكدت سيادة الدول على إقليمها الجوي.
وتكمنأهمية الإقليم في أنه المجال الذي تمارس عليه الدولة سيادتها وهو المعبرعن استقلالها غبر أن التطور العلمي في مجال الاتصالات من خلال الأقمارالصناعية بعد غزو الإنسان للفضاء أصبحت تطرح مشاكل في مجال حماية الإقليممما يمكن أن يهدد سيادة الدولة على إقليمها، مما أصبح يستوجب البحث عنآليات جديدة تكفل حماية قانونية لموضوع سيادة الدولة على لإقليمها.
الفرع الثاني: طبيعة حق الدولة على لإقليمها.
ظهرتعدة نظريات حول طبيعة حق الدولة على إقليمها فمنهم من يكيفها على أنها حقملكية ومنهم من يرى بأنها حق سيادة ورأي ثالث اعتبرها حق عيني نظامي.
أولا: حق ملكية.
يذهبهذا الرأي إلى أن الدولة هي صاحبة الإقليم وبالتالي فهي تملكه بمشتملاته،وقد انتقد هذا الرأي على اعتبار الدولة مالكة للإقليم يتعارض مع الملكيةالخاصة للأفراد.




ثانيا: حق سيادة.
ويذهب البعضالأخر من الفقهاء إلى أن للدولة سيادة وهذه السيادة تتحدد بنطاق الإقليم،وقد انتقدت هذه النظرية أيضا لأن السيادة حسب البعض ترد على أشخاص وليسعلى أشياء، ويرد على هذا النقد أن السيادة في القانون الدولي لها مدلولقانوني، والذي يعني أن الدولة أعلى سلطة في داخل إقليمها، واعتبار هذاالإقليم النطاق الذي تباشر الدولة سلطتها فيه، وعليه فالسيادة تأخذ معنىالسيطرة والهيمنة والإشراف عليه قصد حمايته.
ثالثا: حق عيني نظامي.
تجنباللانتقادات الموجهة للآراء السابقة، حاول جورج بيردو إعطاء تكييف جديد لحقالدولة على إقليمها، وقال بأن حق الدولة على إقليمها هو حق عيني تأسيسي أونظامي ( Droit Réel Institutionnel) ينصب غلى الأرض وعلى الإقليم مباشر.وقد انتقد هذا الرأي لعدم وضوح هذا التكييف، وأن فكرة حق عيني نظامي لايكاد يختلف إلا من حيث الصياغة عن فكرة حق السيادة.
وبالرغم من كل الانتقادات التي وجهت للآراء السابقة، فإن حق السيادة مازال هو السائد في كثير من دساتير دول العالم.
المطلب الثالث: السلطة السياسية.
يستلزملاستكمال كل العناصر المشكلة للدولة، إنشاء هيئة حاكمة منظمة تتولى باسمالدولة مهمة الإشراف على الإقليم وعلى الشعب المقيم عليه، ورعاية مصالحهوحمايته. لهذا تعتبر السلطة السياسية الركن الجوهري الذي يميز الدولة عنباقي الجماعات الأخرى هذا مع الإشارة إلى أن بعض الفقه أصبح يميز بينالسلطة الشرعية والسلطة المشروعة، كما يفرد لسلطة الدولة مميزات خاصة بها.
الفرع الأول: السلطة الشرعية والسلطة المشروعة.
إذاكان الفقه لا يشترط أن تمارس هذه الهيئة الحاكمة السلطة برضا الشعب ويكتفيأن تفرض احترام إرادتها والخضوع لها بالقوة، فإنه مما لا شك فيه أن عاملالرضا والاقتناع بالسلطة الحاكمة مسألة هامة لضمان بقائها وديمومتها وحتىلا تبقى غير قانونية، لهذا يميز الفقهاء بين السلطة الشرعية والسلطةالمشروعة.



ـ فالسلطة الشرعية هي السلطة التي تصل إلى سدةالحكم وفقا للقانون الساري المفعول في الدولة. وعندما يقال هذا عمل شرعيأي يتطابق مع القانون بصفة عامة كما يقال شرعية دستورية عندما تتطابقأعمال السلطة مع الدستور.
ـ أما السلطة المشروعة فهي صفة تطلق عادة علىسلطة يعتقد الأفراد أنها جاءت وفق ما يؤمنون به من قيم ومعتقدات، وتأتيعلى العموم عند غياب الشرعية الدستورية ولهذا تستعمل عبارات المشروعيةالثورية والمشروعية التاريخية.
وعليه فمصطلح الشرعية يعد أكثر دقة ووضوحا من مصطلح المشروعية الذي يعتمد على عوامل سياسية مختلفة.
الفرع الثاني: مميزات السلطة.
يمكن إجمالها باختصار في:
ـ أنها سلطة عامة وشاملة أي أنها ذات اختصاص يشمل جميع نواحي الحياة في الدولة ويخضع لها جميع الأفراد دون استثناء.
ـ أنها سلطة أصلية ومستقلة بحيث لا تستمد وجودها من غيرها، ومنها تنبع جميع السلطات الأخرى وتكون تابعة لها.
ـ أنها سلطة دائمة أي لا تقبل التأقيت ولا تزول بزوال الحكام.
ـأنها سلطة تحتكر استخدام القوة العسكرية والمادية والتي تجعلها تسيطر علىجميع أرجاء الدولة وهي تنفرد بوضع القوانين وتتولى توقيع الجزاء.
هذههي الأركان الثلاثة تحضى بشبه إجماع بين الفقهاء، أما الأمر المختلف فيههو: ما مدى اعتبار الاعتراف الدولي ركنا من أركان الدولة؟
ذهب الفقه في اتجاهين :
الاتجاهالأول يؤيد ضرورة وجود الاعتراف الدولي وهم أنصار الاعتراف المنشئ وهميعتقدون أن الكيان الذي توافرت فيه الأركان الثلاثة ولم تعترف به الدولوالمنظمات الدولية لا يعد دولة.
الاتجاه الثاني وهم أنصار فكرةالاعتراف المقرر وهم يرون أن الدولة تنشأ بمجرد توفر أركانها الثلاثة دونحاجة إلى الاعتراف الدولي لأنه مقرر لأمر سبق نشؤه وبالتالي فهو ليس ركنامن أركان الدولة.

وعليه وبالرجوع إلى واقع العلاقات الدولية لايؤيد أي من الرأيين على إطلاقه. فالحقيقة أن الدولة تنشأ بمجرد توافرأركانها الثلاثة والاعتراف يعد عنصرا مهما من أجل مساعدتها على تبادلالمنافع مع غيرها من الدول والمنظمات الدولية فغياب الاعتراف من شأنه أنيعرقل الدولة على مباشرة حقوقها مع الدول القائمة ومنه فعدم الاعتراف لايعيق الدولة على التمتع بشخصيتها القانونية.

المبحث الرابع: خصائص الدولة.
تتميزالدولة عن غيرها من المنظمات الأخرى بخصائص رئيسية تتمثل في تمتعهابالشخصية المعنوية وتمتعها بالسيادة وكذا حريتها في تعديل القوانين التيتضعها بشرط انسجامها مع مبدأ خضوع الدولة للقانون.
المطلب الأول: تمتع الدولة بالشخصية المعنوية.
لايكفي في الدولة توافر الأركان الثلاثة السالفة الذكر، فلكي تستطيع القيامبمهامها يجب أن تكون متمتعة بالشخصية الخاصة بها والمنفصلة عن الأشخاصالمكونين لها. مما دفع ببعض الفقهاء إلى تعريف الدولة بأنها تشخيص قانونيللأمة. والدولة بمنحها هذه الشخصية تكون أهلا لاكتساب الحقوق وتحملالالتزامات شأنها شأن الأفراد الطبيعيين، مما يجعلها متميزة عن الأشخاصالمسيرين لها وكذا استقلال ذمتها المالية عنهم.
غير أن فكرة الشخصيةالمعنوية للدولة كانت ولا تزال محل خلاف وجدل بين الفقهاء، والذين انقسمواإلى قسمين، الأول ينكرها على الآدمي، والثاني يعترف بها للدولة ولغيرها منالتنظيمات الاقتصادية والاجتماعية والسياسية الأخرى.
وسبب هذا الانقساميعود في الأساس إلى الخلط بين المدلول اللغوي للشخص والذي يفيد الإنسانالآدمي، والمدلول القانوني للشخص والذي يعني كل من يستطيع أن يكون أهلالاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات وفقا للقانون سواء كان شخصا طبيعيا أومعنويا.
الفرع الأول: الرأي المنكر للشخصية المعنوية للدولة.
ويتمثل هذا الاتجاه في ثلاث مجموعات من الفقهاء هي:


أولا: مجموعة دوجي وأنصاره.
إذيعتبرون أن الدولة عبارة عن ظاهرة اجتماعية طبيعية تظهر إلى الوجود بمجردانقسام أفراد المجتمع إلى فئتين فئة حاكمة وفئة محكومة، والفئة الحاكمة هيالتي تجسد القانون وتفرض احترامه وتطبيقه، أي الذي يجسد شخصية الدولة هوالحاكم، وأن القول بتمتع الدولة بالشخصية المعنوية أو نسبة إرادة الحاكمينإلى شخص معنوي هي مجرد افتراض، وأنه ليست هناك حاجة لهذا الافتراض طالماكانت تصرفات الأفراد الحاكمين في حدود اختصاصاتهم وتتمشى والقانون، لأنهاتكون ملزمة للأفراد استنادا إلى فكرة التضامن الاجتماعي.
نقد: ما يؤخذعلى أنصار هذه النظرية أنهم لا يقدمون البديل عن الشخصية المعنوية، الذييعد كأساس لتفسير مباشرة الدولة لنشاطها كوحدة قانونية، وعليه فهم يحملونالحكام والمسيرين الأخطاء التي ترتكبها الدولة والأشخاص العامة.
ثانيا: مجموعة زعماء النازية.
وعلىرأسهم(روزنبرج) بحيث يرون أن الشغب هو محور النظام السياسي وذلك لأنه هوالذي ينشئ الدولة ويفرض القانون ويمنح السلطة للزعيم رمز الوحدة العرقيةالذي يقود المجتمع، ولا يعتبرون الدولة سوى مجرد أجهزة وأنظمة لا تتمتع لابالسلطة ولا بالشخصية المعنوية.
نقد: لا شك أن هذا الاتجاه كان يهدف إلى تدعيم أنظمة الحكم العنصرية وتبرير الاستبداد في الداخل والاعتداء في الخارج.
ثالثا: مجموعة الفقهاء الماركسيون.
يرىهؤلاء أن الدولة ما هي إلا جهاز وضعته الطبقة الحاكمة لفرض سيطرتها علىالطبقة المحكومة، وأن منح الشخصية المعنوية لها ما هو إلا مجرد حيلةلإخفاء ذلك الاستغلال وإجبار الطبقة المحكومة على قبول الأمر الواقعوالإيمان بأن ذلك هو قانون الطبيعة أو سنة الحياة، وعليه فالماركسيونيدعون الطبقة المستغلة إلى الثورة من أجل الإطاحة بالنظام وإقامة دولةالبرولتارية في مرحلة أولى تمهيدا للانتقال إلى المجتمع الشيوعي حيث تزولالدولة بزوال الصراع.
نقد: في الحقيقة أن الأفكار الماركسية إذا كانتترى الدولة جهاز استبداد فإن العيب يعود للفلسفة التي يضعها الأفراد لقيامتلك الدولة وتطبيقها.

وعليه يمكن الرد على الاتجاه الرافض لفكرةالشخصية المعنوية للدولة بأن مذهبهم لا يتفق مع بعض الحقائق والواقعالملموس، كما أنه يعجز عن تفسير بعض الظواهر المسلم بها والتي يصعبتفسيرها بغير الاعتراف بالشخصية المعنوية للدولة ومن ذلك:
1) ـ استمرار شخصية الدولة رغم تغير نظام الحكم أو تغير الحكام فيها.
2) ـ وجود ذمة مالية مستقلة بالدولة متميزة عن ذمم الحكام.
3)ـ يعترف بعض المنكرين لشخصية الدولة بالشخصية المعنوية لبعض التقسيماتالإدارية كالمؤسسات وهي جزء من الدولة وهي التي تمنح هذه الوحدات الشخصيةالمعنوية، وهذا خطأ منطقي إذ أن فاقد الشيء لا يعطيه.
الفرع الثاني: الرأي المؤيد للشخصية المعنوية للدولة.
يشكلهذا الاتجاه الرأي الغالب في الفقه، فالقانون الروماني أعترف بالشخصيةالمعنوية للدولة ولبعض الجمعيات والمستشفيات، حيث علاوة على أهمية التمتعبالحقوق وتحمل الالتزامات، هناك تأكيد على الانفصال الحكام والسلطة ممايعني أن الدولة وحدة قانونية مستقلة عن أشخاص الحكام الذين يمارسونها، وأنهذه الوحدة لها طابع الدوام والاستمرار ولا تزول بزوال الأفراد الذينيباشرون الحكم.
ويترتب على الاغتراف بالشخصية المعنوية للدولة عدة نتائج أهمها:
أولا: وحدة الدولة ودائميتها.
ظهورشخص قانوني متميز ومنفصل يعد النتيجة المنطقية للإقرار للدولة بالشخصيةالمعنوية، والتي تمنح لها صفة الدوام والاستمرار وأن زوال الأشخاص لا يؤثرعنها، فلا يسقط حقوقها ولا يحللها من التزاماتها الداخلية والدولية.
ثانيا: تمتع الدولة بذمة مالية.
يقضيالاعتراف بالشخصية المعنوية للدولة الاعتراف لها بالاستقلال عن الأشخاصالحاكمين، وهذا الاستقلال ينتج عنه أن الدولة لها حقوق وعليها التزاماتوللحصول على حقوقها والوفاء بالتزاماتها يجب أن تكون لها ذمة مالية مستقلةعن ذمم الأشخاص المسيرين لها، ومنه فالأعمال والتصرفات التي يقوم بهاالأشخاص باسم الدولة ولحسابها تعود إلى ذمة الدولة سواء كانت حقوقا أوالتزامات.


ثالثا: المساواة بين الدول.
الاعتراف للدولةبالشخصية المعنوية بعد اكتمال أركانها ينتج عنه ظهور شخص قانوني دولي جديدمتساوي مع الدول الأخرى في المعاملة، هذا من الناحية النظرية، أما فيالواقع العملي نجد هناك تفاوت بين الدول تتحكم فيه اعتبارات أخرى سواءكانت اقتصادية أو عسكرية أو سكانية في مجال تأثيرها على مجريات الأحداثالدولية.
والخلاصة أن هناك إجماع بين الفقهاء على ضرورة الاعترافبالشخصية المعنوية والقانونية للدولة، وهي حقيقة لابد منها وليست حيلةقانونية، والاعتراف بها يحقق الكثير من الأهداف ويعين على تفسير الكثير منالمشاكل وحلها.
المطلب الثاني: تمتع الدولة بالسيادة.
يعني مصطلحالسيادة من الناحية اللغوية المجد والشرف والعلو والسيطرة. أما اصطلاحافهو يعني السلطة العليا في الدولة وهي مشتقة من الأصل اللاتيني (superattus) وأول من استخدم هذه الكلمة جان بودان في كتابه الجمهورية عام 1576. ويعرف بعض الفقهاء السيادة بأنها ( السلطة العليا التي تحكم بها دولة ماوأن هذه السلطة يمكن مباشرتها في الداخل أو في الخارج، والسيادة في الخارجتتركز في استقلال مجتمع سياسي معين بالنسبة لكل المجتمعات الأخرى.)والسيادة بالمعنى القانوني هي خاصية من خصائص السلطة السياسية.
ولدراسةموضوع السيادة لابد من التمييز بين سيادة الدولة كخاصية لها أو مظهر منمظاهرها، والسيادة في الدولة أي من هوصاحب السيادة الفعلي في الدولة.
الفرع الأول: سيادة الدولة .
السلطةالسياسية في الدولة تتميز بأنها ذات سيادة، والسيادة تعرف على أنها(مجموعة من الاختصاصات تنفرد بها السلطة السياسية في الدولة وتجعل منهاعليا وآمرة وتمكنها من فرض إرادتها على غيرها من الأفراد والهيئات، كماتجعلها غير خاضعة لغيرها في الداخل أو في الخارج.).
تعتبر الدولةكاملة السيادة إذا كانت تتمتع بكامل مظاهر سيادتها الداخلية والخارجيةوبأن تكون حرة في وضع دستورها واختيار نظام الحكم الذي ترتضيه وتبنيالنظام الاقتصادي والاجتماعي الذي تراه مناسبا لها. وتعتبر ناقصة السيادةإذا شاركتها دولة أجنبية أو هيئة دولية في ممارسة اختصاصاتها الأساسية.

وعليه فالسؤال الذي يطرح ما هي مظاهر هذه السيادة وما هي خصائصها؟
أولا: مظاهر السيادة.
أجرى الفقه عدة تقسيمات لسيادة الدولة يمكن حصرها في التقسيمات الرئيسية التالية:
1) ـ السيادة القانونية والسيادة السياسية.
السيادةالقانونية معناها سلطة الدولة في إصدار القوانين وتنفيذها، أما السيادةالسياسية فتنصرف على الشعب بمفهومه السياسي الذي يتولى عملية اختيار منيسيرون الدولة ويمارسون السيادة القانونية.
2) ـ السيادة الداخلية والسيادة الخارجية.
السيادةالداخلية هي حق الأمر والنهي في مواجهة كل المواطنين وكل القاطنين علىإقليم الدولة، دون أن تكون هناك سلطة موازية أو منافسة لسلطة الدولة مععدم خضوع الدولة في ممارستها لهذه العملية لأي ضغط مادي أو معنوي من أيكان. أما السيادة الخارجية فمعناها عدم خضوع الدولة لأية سلطة أو دولةأجنبية، أي تمتعها بالاستقلال التام أمام غيرها من الدول والمنظماتالدولية، بما ينفي عنها اندماجها أو تبعيتها لوحدات سياسية خارجية، ممايفيد معنى الاستقلال السياسي.
3) ـ السيادة الإقليمية والسيادة الشخصية.
السيادةالإقليمية تعني ممارسة سلطة الدولة على كامل إقليمها وكل ما يوجد به ومايقع عليه من أعمال وتصرفات، أي انسحاب أوامرها ونواهيها وتنفيذ قوانينهاعلى المقيمين على أرضها من أشخاص ( مواطنين أو أجانب)، وأشياء أو حوادث.أما السيادة الشخصية فهي تعني أن سلطة الدولة تتحدد على أساس عنصر الشعببمعنى أن الدولة يمكنها تتبع الأفراد المكونين لشعبها بأوامرها ونواهيهاوقوانينها سواء كانوا داخل أو خارج إقليمها.
4) ـ السيادة السلبية والسيادة الايجابية.
يتجلىمضمون السيادة السلبية في عدم إمكانية إجبار الدولة على القيام بأي نشاطداخلي أو خارجي لا ترغب في القيام به من أي كان سواء دولة أو منظمة دولية.أما السيدة الايجابية فيتجلى مضمونها في عدم إمكانية منع الدولة من القيامبأي نشاط داخلي أو خارجي ترغب في القيام به من أي كان في الداخل أو فيالخارج.

ثانيا: خصائص السيادة. يمكن إيجاز خصائص السيادة في الآتي:
1) ـ سيادة الدولة قانونية، أي أنها ليست مجرد حقيقة مادية بل هي حالة أجازها القانون وقررها.
2) ـ إنها عليا وشاملة، أي أنها تسمو فوق الجميع ولا تخضع لأحد وكذلك طاعتها واجبة على كل الأفراد من دون استثناء.
3) ـ إنها دائمة، حيث تتعدى في مداها الزمني عمر جيل كامل، ولا تخضع لعمر القائمين عليها.
4) ـ إنها غير قابلة للتصرف فيها أو التنازل عنها ولا تقبل التجزئة.
الفرع الثاني: السيادة في الدولة.
السيادة في الدولة تعني من هو صاحب السيادة الفعلي في واقع الدولة؟
ولعلسبب طرح هذا السؤال يعود بالأساس إلى أن الدولة شخص معنوي مجرد ولابدللسلطة من صاحب يمارسها بصورة فعلية، بمعنى تحديد المالك الفعلي للسيادة.وعلى هذا الأساس ظهرت عدة اتجاهات أهمها:
أولا: السيادة للحاكم.
حتىأواخر القرن الثامن عشر كان يعتقد بأن السيادة للحاكم (الملك) الذي تسلمهامن الله، وهي سيادة مطلقة. وساد آنذاك الخلط بين فكرة السلطة السياسيةوشخص الملك، وبعد ظهور المبادئ الديمقراطية في العصر الحديث تم هجر هذاالاتجاه، وانقسم الفقهاء إلى اتجاهين في تحديد صاحب السيادة في الدولة،الأول يحصر السيادة في الأمة والثاني ينيطها بالشعب.
ثانيا: السيادة للأمة.
تنسبنظرية سيادة الأمة إلى الفقيه الفرنسي جون جاك روسو الذي ركز في مؤلفهالشهير (العقد الاجتماعي) على مبدأ أساسي هو سيادة الإرادة العامة التينشأت بالعقد الاجتماعي، وهذه الإرادة ليست حاصل جمع الإرادات الجزئيةللأفراد ولكنها إرادة الكائن الجماعي، لذلك قيل بأن السيادة وحدة واحدة لاتتجزأ وغير قابلة للتصرف فيها أو التنازل عنها فهي ملك للأمة وحدها، وقداعتنقت الثورة الفرنسية هذه الفكرة وحولتها إلى مبدأ دستوري، إذ نص إعلانحقوق الإنسان والمواطن عام 1789 على أنه (الأمة هي مصدر كل سيادة).

ومن أهم النتائج المترتبة عن هذه النظرية:
1)ـ إنها لا تتفق مع الديمقراطية المباشرة وشبه المباشرة التي تأخذ بمبدأالاستفتاء الشعبي ولكنها تتناسب مع الديمقراطية النيابية والتي يقتصر فيهادور الأفراد على انتخاب ممثليهم في المجلس النيابي، وبالتالي يصبحالانتخاب وظيفة عامة ويمكن اعتماد الاقتراع الإجباري.
2) ـ يعتبرالنائب في المجلس النيابي ممثلا للأمة في مجموعها وليس مجرد نائب عندائرته الانتخابية أو حزبه السياسي فهو وكيل عن الأمة.
وجهت لهذه النظرية عدة انتقادات نوجزها فيما يلي:
1)اعتبار الأمة وحدة مستقلة عن أفرادها يؤدي إلى الاعتراف لها بالشخصيةالمعنوية، وعليه نصبح أمام شخصين هما الدولة والأمة فأيهما يكون صاحبالسيادة.
2) الأخذ بهذه النظرية يؤدي إلى الاستبداد لأن السيادة مطلقة.
3)تشكل هذه النظرية خطرا على حقوق وحريات الأفراد، بحيث تعتبر القوانين مجردتعبير عن الإرادة العامة وما على الأفراد إلا الخضوع لها حتى لو كانت ضدمصالحهم.
بعد أن أدت هذه النظرية دورها في مواجهة النظريات السابقةالتي كانت تعطي السيادة للحاكم، وأمام الانتقادات التي وجهت لها اتجهالفقه إلى البحث عن نظرية أخرى فكان أن ظهرت نظرية سيادة الشعب.
ثالثا: السيادة الشعبية.
تعترفهذه النظرية بالسيادة للشعب باعتباره مكون من أفراد ولدوا أحراراومتساوين، بحيث تنقسم السيادة بينهم بشكل متساوي بحيث يكون لكل فرد جزء منهذه السيادة والمقصود بالأفراد هنا هم الشعب بمدلوله السياسي.
من أهم النتائج المترتبة عن هذه النظرية:
1) الانتخاب حق لأن المواطن له جزء من السيادة.
2) الانتخاب حق عام لكل أفراد الشعب بالمفهوم السياسي.
3) تتناسب مع الديمقراطية المباشرة وشبه المباشرة.

4) لا تتماشى إلا مع النظام الجمهوري.
5)
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
https://www.facebook.com/taher.tictac
ابــن الاسلام
إدارة المنتدى
إدارة المنتدى
ابــن الاسلام


الجنس : ذكر السٌّمعَة السٌّمعَة : 101 الْمَشِارَكِات الْمَشِارَكِات : 12744 النقاط/ النقاط/ : 22644 العـمــر العـمــر : 34 الدولة : محاضرات في القانون الدستوري Jazaer10 المتصفح : محاضرات في القانون الدستوري Fmfire10

محاضرات في القانون الدستوري Empty
مُساهمةموضوع: رد: محاضرات في القانون الدستوري   محاضرات في القانون الدستوري Emptyالثلاثاء ديسمبر 07, 2010 11:35 pm


ثانيا: الاتحاد الفيدرالي.
ينشأهذا النوع من الاتحادات نتيجةاندماج دولتين أو أكثر في اتحاد دائم قصدتوحيد أوجه النشاط، بحيث تعدالأكثر انصهارا من بين الاتحادات بين الدولوأقواها ارتباطا بحيث تفقدالدول شخصيتها الدولية وسيادتها الخارجية، وهويمثل دولة موحدة على المستوىالخارجي ودول متحدة على المستوى الداخلي، وأينزاع يقع بين الدويلات يعدنزاعا داخليا ويتم حله بحسب النصوص الدستوريةوليس حسب قواعد القانونالدولي. ورعايا الاتحاد لهم جنسية واحدة هي جنسيةدولة الاتحاد، أماالسيادة الداخلية فإنها مشتركة بين الدويلات ودولةالاتحاد المركزية. ووفقالذلك يكون لكل دويلة في الاتحاد دستورها الخاصبها، وبالتالي لها سلطاتهاالثلاث مثلما هو مقرر في الدستور الاتحادي،المنظم لسلطات واختصاصاتومجالات نشاط دولة الاتحاد.
وقد يتكون هذاالاتحاد إما بتجمع دول كانتفي الأصل مستقلة، وإما بتفكك دولة كانت فيالأصل موحدة إلى دويلات ولكنهالا ترغب في الانفصال التام والكلي عنالدولة الأم ولكن تريد أن تبقى مرتبطةفي إطار اتحاد يمنح لها الاستقلالالذاتي الداخلي. ويتميز هذا الاتحاد بأنهينشأ عن طريق دستور وليس عن طريقمعاهدة وبالتالي فالعلاقة بين الدويلاتالأعضاء في الدولة الاتحاديةتحكمها نصوص الدستور وليس القانون الدولي.
يتميز هذا الاتحاد بخصائص أساسية نجملها فيما يلي:
1)توزيعالاختصاصات بين الحكومة المركزية وحكومات الولايات وتكون إمابتحديداختصاصات الحكومة المركزية والباقي يترك للولايات مثل الاتحادالسوفيتي،وإما بتحديد اختصاصات الولايات ويترك الباقي للحكومة المركزيةمثل كندا،وإما بتحديد اختصاصات كل من الحكومة المركزية والولايات على سبيلالحصر،وهذه الأخيرة عيب عليها أنها لا تراعي التطور الذي يعرفه المجتمعوالدولة.
2) وجود دستور مكتوب.
3) ضرورة وجود قضاء فيدرالي.
4) تمثيل الدويلات في الهيئة التشريعية للاتحاد.
5) تمتع رعايا الاتحاد بجنسية واحدة.


هذا النوع من الاتحادات يتميز بتنوع واختلاف أنماطه من دولة لأخرى ولا يمكن توضيح الأمر إلا من خلال استعراض نماذج من هذه الدول
1)النظامالفيدرالي في الولايات المتحدة الأمريكية: يقوم نظام السلطةالمركزية فيالولايات المتحدة الأمريكية على ثلاثية الهيئات، التشريعيةوالتنفيذيةوالقضائية.
ـ الهيئة التشريعية وتتمثل في مجلسين حفاظا علىتمثيل الشعبوالولايات بطريقة عادلة، مجلس النواب ينتخب من قبل الشعبومجلس الشيوخ يمثلالولايات بالتساوي اثنان عن كل ولاية بصرف النظر عن عددسكانها.
ـالهيئة التنفيذية ويوجد على رأسها شخص واحد هو رئيس الدولةالمنتخب من قبلالشعب ويساعده في ذلك كتاب دولة (وليسوا وزراء) يعينهمويقيلهم متى شاء ولايتقيد بآرائهم إلا عن رض منه والرئيس هو المكلفبتنفيذ القوانين.
ـالهيئة القضائية و تتمثل في السلطة القضائيةالمركزية والتي أسندت إلىالمحكمة العليا الفيدرالية التي تقوم بدور أساسيفي تفسير أحكام الدستوروالفصل في المنازعات التي تثور بين الولاياتوالحكومة المركزية أوالمنازعات التي تثور بين الولايات فيما بينها كماتقوم بمراقبة مدى احترامالدستور والقوانين والأحكام الصادرة عن المحاكمالموجودة على مستوىالولايات .
2) النظام الفيدرالي السويسري: يضم هذاالاتحاد المركزي (22)مقاطعة بعد الاتفاق الذي وقع عام 1815 والذي توجبدستور 12 سبتمبر 1848والمعدل عام 1874. والهيئات المركزية في الاتحادالسويسري هي:
ـ مجلسالدول: والذي تمثل فيه المقاطعات بالتساوي ويهتمبالمسائل التشريعيةوالتنفيذية غير أن هذه الوظيفة يعهد بها إلى مجلساتحادي يختاره مجلس الدوللمدة أربع سنوات، توجد إلى جانب المجلس محكمةفيدرالية يعهد لها حلالمنازعات التي تقوم بين المقاطعات والدولةالاتحادية، وأهم ما يميز النظامالسويسري مظهر الديمقراطية المباشرة عنطريق أسلوب الاستفتاء.





المطلب الثاني: وظائف الدول.
هناكجملة من النظريات تناولت الوظيفة الأساسية للدولة، وكان الاختلافيعتمدأساسا على تباين نظامين اقتصاديين هما النظام الليبرالي والنظامالاشتراكيثم محاولة التوفيق بين التوجهين لطرح نظرية ثالثة.
الفرع الأول:وظائف الدولة في ظل النظام الليبرالي الحر.
الأفكارالتيتقوم عليها الأنظمة الحرة تجد أساسها الفلسفي في المذهب الفردي فهويشجعروح التنافس والابتكار فتكثر الخيرات ويزداد التطور وكل ذلك فيصالحالمجتمع، وبالتالي فإن الملكية الخاصة ضرورية للفرد، وطبقا لهذاالمذهبفإن الدولة لا تمارس إلا تلك الوظائف التي تسمح لها بالحفاظ علىكيانهاوبقائها لمواجهة العدوان الخارجي والحفاظ على الأمن والنظام داخلإقليمها،وبالتالي فإن وظائفها تنحصر في مرافق الدفاع والأمن والقضاء.وتعتبر أنتجاوز هذا الحد يؤدي إلى المساس بحقوق وحريات الأفراد.
ولكنبسبب الحربالعالمية الأولى وكذا الأزمة الاقتصادية العالمية وجدت الدولةنفسها مضطرةللتدخل لحل مشاكلها ومواجهة الأزمات، وبالتالي تخلت عن مفهومالدولةالحارسة، وتبنت مفهوم الدولة المتدخلة.
الفرع الثاني: وظائف الدولة في ظل النظام الاشتراكي.
يعدالقرنالعشرين هو بحق قرن الاشتراكية، حيث وجدت فيه الأفكار الاشتراكيةطريقهاللتطبيق العملي الناجح، ولكن معتنقي هذه الأفكار انقسموا إلىمتطرفينومعتدلين، وبالرغم من هذا الانقسام هناك خصائص مشتركة بينهما يمكنإجمالهافي ما يلي:
1) من الناحية السياسية: تؤمن هذه المذاهب بأن المصلحة العامة فوق المصلحة الخاصة، وتقوم بتطبيق هذا التوجه فعلا.
2) من الناحية الاجتماعية: تهدف إلى إلغاء الفوارق بين الطبقات أو الفئات المختلفة داخل المجتمع.
3) من الناحية الاقتصادية: تهدف إلى القضاء على الرأسمالية وتحويل أغلب وسائل الإنتاج على الأقل إلى ملكية عامة .
هذه جملة من النقاط المشتركة بين المذاهب الاشتراكية المتطرفة منها والمعتدلة، إلا أن هناك نقاط اختلاف جوهرية فيما بينها منها:

1)بالنسبةللملكية الخاصة نجد الاشتراكية المتطرفة ترى ضرورة إلغائهانهائيا، أماالاشتراكية المعتدلة فتقتصر على وجوب جعل أغلب وسائل الإنتاجملكية عامةوتبقي الملكية الخاصة في نطاق ملكية وسائل الاستهلاك أو وسائلالإنتاجالصغيرة.
2) أما توزيع الدخل القومي فترى الاشتراكية المتطرفةيوزع بحسبحاجات كل فرد عند وصولها إلى مرحلة الشيوعية، في حين ترىالاشتراكيةالمعتدلة أن التوزيع ينبغي أن يكون بحسب عمل وظروف كل فرد.
3)أماالنظام النقدي فترى الاشتراكية المتطرفة ضرورة إلغائه عند بلوغمرحلةالشيوعية، فيحصل كل فرد على حاجاته عينا. في حين ترى الاشتراكيةالمعتدلةضرورة استمرار النظام النقدي فيحصل الأفراد على نصيبهم من الدخلالقومي فيصورة أجور ومرتبات نقدية.
4) في موضوع الدولة ترى الاشتراكيةالمتطرفةأنها نظاما مؤقتا يزول بزوال الصراع الطبقي عند مرحلة الشيوعية.بخلافالاشتراكية المعتدلة التي ترى فيها نظام لابد منه.
5) ترىالاشتراكيةالمتطرفة أن التحول إلى الاشتراكية لا يتم إلا بالعنف والقضاءعلى الخصوموإلغاء الملكية الفردية عن طريق المصادرة واستيلاء الطبقةالعاملة علىالسلطة لتحكم حكما دكتاتوريا تمهيدا للشيوعية. في حين ترىالاشتراكيةالمعتدلة ضرورة أن يتم التحول الاشتراكي بوسائل دستوريةديمقراطية بعيدةعن العنف والدكتاتورية.
ومنه نخلص إلى أن وظيفة الدولةالاشتراكية تهدفأساسا إلى تحقيق العدالة وذلك عن طريق تدخلها وتملكهالوسائل الإنتاجوالقضاء على الاستغلال والمنافسة بين الأفراد وتوزيعالإنتاج بينهم منخلال إعلاء مصلحة الجماعة على مصلحة الفرد.
تعرض هذا المذهب إلى جملة انتقادات من قبل المذاهب الأخرى ومن أهمها:
1) القضاء على نشاط الأفراد وإضعاف روح الابتكار عندهم نتيجة حرمانه من حق الملكية.
2) تعويض استغلال الطبقة الرأسمالية لجهد العمال باستغلال أخر يتمثل في الطبقة البيروقراطية والتقنوقراطية، ومحترفي السياسة.

الفرع الثالث: الوظيفة الحديثة (المذهب الاجتماعي).
هذهالوظيفةالحديثة حولت الدولة إلى متدخلة في مختلف المجالات بطريقة مباشرةأو غيرمباشرة لارتباط مختلف النشاطات ببعضها، الأمر الذي يستلزم تدخلالدولةلتنظيم هذه النشاطات بطرق مختلفة، فضلا عن أن هذه النشاطات تهمالأفرادوالدولة مكلفة بحماية مواطنيها، حيث لم تعد تقتصر على الأمنوالدفاعوالقضاء.بل أصبح كل ما يتصل بالفرد يهم الدولة فغدت الدولة تهتمبالتعليموتنظمه وتشرف عليه وتهتم بالنشاطات الاقتصادية بل وتمارسها وتشجعالفنوتحمي الطبيعة وما إلى ذلك من أوجه الحياة التي تقتضي تدخلها بهدفالتنميةوتوفير كل ما يحتاجه الفرد والجماعة بتوجيه الإنتاج الاقتصاديوالثقافيوتنظيم توزيعه بما يضمن استدراك التخلف الذي عرفته بسبب قلةمواردهاالمختلفة أو بسبب سوء استعمالها. كما يهدف تدخل الدولة إلى إشباعالحاجاتالعامة والمتزايدة والمتشابكة وتهيئة المناخ الاقتصادي والاجتماعيالملائمللممارسة الفعلية للحقوق والحريات(الدفاع عن الفرد وعن الجماعة ضدالبطالةوالفقر.).













الفصل الثاني: النظرية العامة للدساتير.

الدولةالحديثةتسعى دوما للتوفيق بين الحريات الفردية والمصلحة العامة وعلى هذاالأساسفإن الدستور هو الذي ينظم هذا التعايش السلمي بين سلطة الدولةوحريةالأفراد، بين أنانية الفرد وحاجات الجماعة عن طريق النصوص الدستورية.
لكنمايمكن التنبيه إليه هو أن الدستور بصورته الحالية لم يظهر في أوربا إلافيأواخر القرن الثامن عشر إبان الثورتين الفرنسية والأمريكية، لأنه قبلذلككانت المجتمعات الغربية تعتمد بصفة أساسية على العرف في تسييرحياتهاالعامة.
يدور مفهوم القانون الدستوري حول فكرة تنظيم الحكم في الدولة وحول طريقة ممارسة السلطات العامة لاختصاصاتها.
وعليه سنتناول خلال هذا الفصل المباحث التالية:
المبحث الأول: مفهوم القانون الدستوري.
المبحث الثاني: مصادر القانون الدستوري.
المبحث الثالث: أنواع الدساتير وأساليب نشأتها.
المبحث الرابع: سمو الدساتير والرقابة على دستورية القوانين.








المبحث الأول: مفهوم القانون الدستوري.
يمكنالقولبأن فكرة الدستور لم تظهر متأخرة عن نظام الدولة، وإنما كانت معاصرةلقيامأي مجتمع سياسي منظم، باعتبار أن الصراعات السياسية على السلطة كانتقائمةمنذ العصور القديمة وهو ما دفع إلى وجوب الاستمرار في البحث من أجلإيجادوسائل وأدوات ملائمة لتنظيم أعمال السلطة في المجتمع من أجل التحكمفيالأوضاع القائمة وعدم السماح بقيام حكم الطغيان والاستبداد. وعليهوعبرامتداد التاريخ نشأت قواعد قانونية تضبط أعمال السلطة فتجعلها منتظمةفيإطار القانون.
بناء على ما ترسب في الغرب من أفكار سياسية والتيقامتأساسا على فكرة القانون الطبيعي والعقد الاجتماعي، فإن قواعدالقانونالدستوري كانت تخضع بالأساس إلى فلسفة واضعي الدستور.
نتناولخلال هذاالمبحث ثلاثة مطالب هي المطلب الأول تعريف القانون الدستوري،والمطلبالثاني موقع وعلاقة القانون الدستوري بفروع القانون الأخرى والمطلبالثالثالتفرقة بين القانون الدستوري والمصطلحات المشابهة له.
المطلب الأول: تعريف القانون الدستوري.
إذاكانلابد لكل مجتمع من قواعد قانونية ينصاع أفراده إليها فمن باب أولى أنيكونلكل مجتمع سياسي ـ الدولة ـ قانون أساسي ينظم الحياة الدستورية فيها.وهذايعني أن القواعد المنظمة للحكم في الدولة التي لها علاقة بموضوعاتالقانونالدستوري والتي تكون معاصرة لقيام أي مجتمع سياسي. فمن خلالتراكمات تجاربالدول والبحث عن حلول للصراعات القائمة تولدت القواعدالدستورية في الدولة.لكن يبقى أن نشير إلى أنه رغم كثرة الدراسات وشيوعاصطلاح (القانونالدستوري) في الفقه الدستوري الوضعي، إلا أن الفقهاءاختلفوا في وضع تعريفجامع مانع، وتنوعت تعريفاتهم من حيث الزاوية التيينظر من خلالها كل فقيهلهذا الموضوع، وبحسب المعايير التي يعتمد عليها فيتحديد نطاقه وتعريفه،وتنحصر أهم المعايير في المعيار اللغوي والمعيارالتاريخي والمعيار الشكليوالمعيار الموضوعي.
الفرع الأول: المعيار اللغوي.
بعنياصطلاح كلمةدستور (Constitution) باللغة الفرنسية والانجليزية التأسيس أوالبناء أوالنظام. أما باللغة العربية فالمصطلح من أصل فارسي يتكون منكلمتين (دست)ومعناها قاعدة و(ور) ومعناها صاحب.

وفي اللغةالفارسية المعاصرةأصبحت تعني القاعدة أو القانون. وقد استعمله العثمانيونلأول مرة فيدستورهم الوضعي الصادر في 1876 . أما في القديم فإنه استعملبمعنى دفتر أومجلد تدون فيه قوانين الدولة.
وعليه ومن خلال هذاالمفهوم اللغويللقانون الدستوري جاء تعريفه بأنه: (مجموعة القواعدالقانونية التي تنظمأساس الدولة وتحدد تكوينها) هذا التعريف يوسع نطاقالقانون الدستوري إلىمجالات ليست من اختصاصه بحسب ما أجمع عليه الفقه مثلالقانون الإداريوالنظام القضائي وحتى قوانين الجنسية، ومنه وجهت لهذاالتعريف انتقاداتكثيرة.
الفرع الثاني: المعيار التاريخي.
منذ أواخرالقرن الثامن عشربدأت الجامعات الايطالية في تدريس مادة القانون الدستوريوبالضبط في عام1797، في جامعة فيراري. أما في فرنسا فقد أنشئ أول كرسيالقانون الدستوريمن طرف (جيزو) وزير التعليم عام 1834، في عهد حكومة لويسفيليب الأورلياني.فقد حاول جيزو ربط القانون الدستوري بالدستور حيث حاولنشر الأفكارالليبرالية والنظام النيابي الذي تأثرت به فرنسا في تلكالحقبة. وعليه عرفالفقهاء القانون الدستوري في القرن التاسع عشر بأنه(مجموعة القواعدالقانونية التي تحدد السلطات العامة وحقوق الأفراد في ظلنظام نيابي حر)وبالتالي فهم يعتبرون أن القانون الدستوري لا يوجد إلا فيظل النظامالنيابي الحر.
الفرع الثالث: المعيار الشكلي.
هناك منالفقهاء منيعتمد في تعريف القانون الدستوري على الجانب الشكلي وعلى مااحتوت عليهالوثيقة الدستورية الرسمية من قواعد، أما باقي القواعدالدستورية غيرالمدونة فلا يعتبرها هذا الاتجاه الفقهي من القواعدالدستورية الرسمية.بالرغم من أهمية وواقعية هذا الاتجاه الذي يمتازبالوضوح، وتطبيقه مرتبطبالوثيقة الدستورية التي يسهل التعرف عليها، إلاأنه وجهت لها عدة انتقاداتأهمها:
1) هناك موضوعات تعد من صميم القانون الدستوري ولا يتم إدراجها ضمن الوثيقة الدستورية.
2)هناكما يمكن أن يدرج ضمن الوثيقة الدستورية وهو ليس من موضوعاتالقانونالدستوري مثل صرف المياه وإنتاج الأدوية أو تهمل نصوص هامة مثلنظامالانتخابات والأحزاب السياسية.

وعليه يمكن اعتبار المعيار الشكلي عاجز عن تقديم تعريف جامع مانع يحدد المدلول الحقيقي للقانون الدستوري.
الفرع الرابع: المعيار الموضوعي.
بسببالانتقاداتالشديدة التي وجهت إلى المعيار الشكلي الذي أخذ بالاعتباراتالشكلية لتعريفالقانون الدستوري، ظهر المذهب الموضوعي أو المادي لإعطاءتعريف يتجاوز تلكالانتقادات، وعليه فوفقا لهذا الاتجاه يتضمن القانونالدستوري جميع القواعدالتي لها علاقة بموضوع السلطة سواء جاءت في الوثيقةالدستورية الرسميةالمعتمدة لدى الدولة أم هي قواعد عرفية غبر مدونة أمقواعد تشريعية تصدر منالبرلمان لتنظيم السلطة كقانون الانتخابات مثلا فكلالقواعد المنظمة للسلطةواختصاصاتها والتي تبين نشاطات السلطة العامةوالعلاقات التي تربط فيمابينها أو التي تبين طبيعة الأنظمة كلها تعتبر منالقواعد الدستورية في إطارالمعيار الموضوعي. وقد استند أغلب الفقه علىهذا المعيار لتعريف القانونالدستوري التي يمكن تلخيصها في جملة منالتعريفات أهمها:
ـ (القانون الدستوري هو مجموعة من القواعد القانونية التي بموجبها يتقرر تنظيم الحكم ومباشرة السلطة السياسية.).
ـ(هو القانون الأساسي المشتمل على المبادئ الرئيسية التي ترتكز عليهاالدولة،وعلى الأحكام العامة التي تضبط عمل السلطات والهيئات في الدولة.).
المطلب الثاني: موقع وعلاقة القانون الدستوري مع غيره من فروع القانون.
بعدتحديدمفهوم القانون الدستوري من خلال المعايير التي استند إليها الفقه فيتحديدتعريفات مختلفة لمضمونه، يجب البحث في موقع هذا القانون وكذا علاقتهمعغيره من فروع القانون الأخرى.
الفرع الأول: موقع القانون الدستوري من بين فروع القانون الأخرى.
درج الفقه على تقسيم القانون إلى قسمين، قانون خاص وقانون عام.
يعرفالقانونالخاص بأنه ( القانون الذي ينظم العلاقات بين الأفراد بعضهم ببعضأو بينهموبين الدولة باعتبارها شخصا عاديا كباقي الأشخاص، وليس باعتبارهاصاحبةسلطة وسيادة.) وهو ينقسم إلى عدة فروع منها القانون المدنيوالقانونالتجاري والقانون الدولي الخاص وقانون الإجراءات المدنية.


أماالقانونالعام فهو( القانون الذي ينظم العلاقة بين الدولة والأفراد أو بينمصالحالدولة فيما بينها بوصفها صاحبة سلطة وسيادة، ويهتم بنشاط الدولةسواء كانسياسيا أو إداريا أو ماليا.) وهو ينقسم بدوره إلى قانون عامداخلي وهو يهتمبدراسة الدولة وتنظيم نشاطها في مختلف الميادين الضروريةويشمل القانونالدستوري والقانون الإداري والقانون المالي والقانونالجنائي. وقانون عامخارجي وهو القانون الدولي العام الذي يدرس علاقةالدولة بغيرها من الدولوالمنظمات الدولية.
ما يمكن استنتاجه إنموضوعات القانون العام تشترك في دراسة موضوع واحد وهو الدولة ثم تهتم فيتخصصها بدراسة صورة معينة من نشاط الدولة.
الفرع الثاني: علاقة القانون الدستوري مع فروع القانون الأخرى.
منخلالتحديد موقع القانون الدستوري من بين فروع القانون نجد أن له صلاتوثيقةبفروع القانون العام، ولكن ذلك لا يمنع من وجود صلات بين القانونالدستوريوفروع القانون الخاص وإن كانت بقدر أضعف نسبيا.
أولا: علاقة القانون الدستوري مع فروع القانون العام.
1)علاقةالقانون الدستوري بالقانون الدولي العام: القانون الدولي يهتمأساسابنشاطات الدولة في المجال الخارجي. أما القانون الدستوري فيبحث فيالقواعدالتي تحدد نظام الحكم في الدولة وشكل واختصاصات السلطات العامةفيها.وبالرغم من في مجال اهتمامات القانونين إلا أنه توجد بينهما بينهاصلاتقوية تتمثل في:
ـ القانون الدولي تضع قواعده الدول من خلالالاتفاقياتوالمعاهدات التي تبرمها، أما القانون الدستوري فإنه يحدد ويبينطرقوإجراءات ووسائل نشاط الدولة في المجتمع الدولي.
ـ الأشخاصالذينيمثلون الدولة في الخارج ويملكون حق إبرام المعاهدات باعتبارهميمثلونهاتعد من موضوعات القانون الدولي العام وهم أنفسهم أعضاء السلطةالتنفيذيةالتي هي من اهتمامات القانون الدستوري.
ـ هناك العديد منالمبادئالقانونية الدولية تنص عليها دساتير الدول وتكرسها مثل المساواةوعدمالتدخل في الشؤون الداخلية للدول الأخرى.

ـ كما تحدد الدساتير مدى القوة الإلزامية للمعاهدات الدولية داخل الدولة.
2) علاقة القانون الدستوري مع فروع القانون العام الداخلي:
ـعلاقةالقانون الدستوري بالقانون الجنائي: القانون الجنائي ينظم العلاقةبينالفرد والدولة وهو يشمل بيان الجرائم والعقوبات المقررة لهاوالإجراءاتالواجب إتباعها جنائيا، وتظهر العلاقة بين القانون الجنائيوالقانونالدستوري في أن القانون الجنائي يعمل على حماية الدستور ونظامالحكم فيالدولة ويعاقب على محاولة المساس بأمن الدولة، كما أن القانونالدستورييحدد المبادئ التي يبنى على أساسها القانون الجنائي مثل اعتبارالمتهم بريءحتى تثبت إدانته من جهة قضائية.
ـ علاقة القانون الدستوريبالقانونالإداري: من مظاهر العلاقة بين القانون الدستوري والقانونالإداري، إنالقانون الدستوري يضع الأسس التي يبنى القانون الإداريوالفلسفة التي تقومعليها الإدارة، ويهتم القانون الإداري بتنفيذ تلكالمبادئ الدستورية.
ـعلاقة القانون الدستوري بالقانون المالي: إنالقانون المالي يستمد مبادئهالرئيسية من الدستور الذي يحدد قواعد وضعالميزانية خاصة فيما يتعلقبالضرائب والإيرادات وطرق الإنفاق.
ثانيا: علاقة القانون الدستوري بفروع القانون الخاص.
الدستوريتركالعلاقات الخاصة في الغالب للتنظيم بشكل حر ودون تدخل من جانبه خاصةوأنالقوانين التي تضبط تلك العلاقات يغلب عليها الاستقرار والثبات،مثلالقانون المدني وقانون الأسرة، ولكن رغم ذلك نجد القانون الدستورييتضمنالمبادئ والأسس العامة للتنظيم الاقتصادي والاجتماعي مثل النص علىأنالملكية الخاصة مضمونة وحق الإرث وكذلك حماية الأسرة، ويعود إلىالقوانينالخاصة تنظيم وتجسيد تلك المبادئ وتفصيلها.
وما يمكن ملاحظتهفيالعلاقة بين القانون الدستوري والقوانين الخاصة أنها ضعيفة نسبيا بحكمأنالقانون الدستوري يهتم بنظام الحكم وشكل السلطة، بينما تهتمالقوانينالخاصة بالعلاقات القائمة بين الأفراد والأشخاص الاعتبارية الخاصةوكذلكالعمة ولكن هذه الأخيرة ليس بوصفها صاحبة سلطة وسيادة.


المطلب الثالث: الفرق بين القانون الدستوري وبعض المصطلحات المشابهة له.
بجانباصطلاحالقانون الدستوري مصطلحات أخرى تشبهه وهي قريبة منه ولكن ليس لهاذاتالمعنى، ونقصد من بين تلك المصطلحات الدستور والنظام الدستوري،ونظراللتشابه اللغوي الكبير والاختلاف في المعنى يتوجب التمييز بينهذهالتسميات.
الفرع الأول: القانون الدستوري والدستور.
يميز الفقهاء بين اصطلاح القانون الدستوري والدستور من خلال التعريف الذي يعطونه لكل منهما فيعرف الدستور بأنهمحاضرات في القانون الدستوري Sadالوثيقةالقانونيةالتي تصدر عن هيئة معينة طبقا لإجراءات خاصة تتضمن القواعدالمتعلقة بنظامالحكم في الدولة في وقت معين.) أما القانون الدستوري فقديتعرض إلى بحثمجموعة القواعد القانونية التي تبين نظام الحكم في مختلفالدول أي أنالقانون الدستوري قد يبحث من ناحية المقارنة بين مختلف الدولأما الدستورفإنه ينصرف مدلوله إلى دولة بالذات.
فالدستور بمفهومهالموضوعي موجود فيكل الدول ولو أنه شكلا غير موجود في بعضها لأنه لايتصور قيام مجتمع سياسيدون دستور، وفضلا عن ذلك فإن المفهوم الشكليللدستور يجعل منه مصدرا منمصادر القانون الدستوري وإن كان يحتل المرتبةالأولى.
قد يتطابق مفهومالقانون الدستوري والدستور متى أخذ بالمفهومالمادي (الموضوعي) لأنالاصطلاحين يمكن تعريفهما في هذه الحالة بـ (مجموعةالقواعد القانونية التيتتعلق بنظام الحكم في الدولة.)
أما إذا أخذ بالمفهوم الشكلي للدستور فهو يمثل الوثيقة الرسمية المكتوبة ويتضمن قواعد ذات طبيعة دستورية وأخرى غير دستورية بطبيعتها.
الفرع الثاني: القانون الدستوري والنظام الدستوري.
النظامالدستوريهو الذي يحقق خضوع السلطة لقواعد تحكم وسائل ممارستها دون أنيكون باستطاعةهذه السلطة الخروج عن هذه القواعد، أو هو الهيكل العام الذييقرره الدستور.النظام الدستوري يقصد به ذلك النظام الحر أي الحكومةالدستورية فيالدولة،ولكي تكون كذلك يشترط الفقه الفرنسي لإضفاء صفةالنظام الدستوري علىالنظام السياسي في الدولة أن تكون الحكومة خاضعةلقواعد قانونية دستوريةأعلى منها ولا يجوز لها التحلل منها والخروج عنهابل يجب التقيد بما جاءفيها من قيود وفصل بين السلطات وتكون الغلبةللبرلمان المنتخب من طرف الشعب.

هذاالرأي لم يصبح مقبولا فيالحقيقة في عصرنا الحاضر لأن المفهوم الحديثللدستور لم يعد يهتم بشكلالنظام ولا أساسه ولكنه يمثل الوثيقة المتضمنةنظام الحكم في الدولة فقط .ومنه نخلص إلى أن القانون الدستوري أوسع منالنظام الدستوري، وبالتالي فإنانعدام هذا الأخير لا يؤثر ولا يحول دونوجود الأول.



















المبحث الثاني: مصادر القانون الدستوري.
يميزالفقهبين المصادر الرسمية التي تتمثل في التشريع والعرف والمصادر غيرالرسمية أوالتفسيرية والتي تشمل القضاء والفقه. باعتبار أن النوع الأوليعمل علىإعلان القواعد الملزمة، إما عن طريق السلطة العامة من خلالالتشريع وإمانتيجة إلزاميتها في ضمائر الناس من خلال أطرادها واستقرارهابالنسبة للعرف.
أمادور الفقه والقضاء فليس تشريع القواعد القانونيةوإنما يقتصر على مجرد شرحوتفسير القانون، ولكن هذا التقسيم قد يتغيربالنسبة للمجتمعات التي تأخذبنظام السوابق القضائية الملزمة مثل بريطانيا.
مادامأغلب الفقه يقسمهذه المصادر إلى رسمية وتفسيرية فإننا سوف نتناول فيالمطلب الأول المصادرالرسمية وفي المطلب الثاني المصادر التفسيرية.
المطلب الأول: المصادر الرسمية.
تشتمل المصادر الرسمية في معظم كتب الفقه على التشريع والعرف بالنسبة للدول التي تأخذ بالدساتير المكتوبة.
الفرع الأول: التشريع كمصدر رسمي للدستور.
عنددراسةالتشريع كمصدر رسمي للقانون الدستوري، فإننا نأخذ بالمفهوم الموضوعيلتعريفالقانون الدستوري (المعيار المرجح لدى الفقه لتعريف القانونالدستوري) يمكنأن يشمل التشريع كل القواعد والنصوص التي تتناول بالتنظيمموضوعا منموضوعات القانون الدستوري، هذه القواعد سواء وردت في وثيقةدستورية مكتوبةأو وردت في القوانين الأساسية الصادرة من البرلمان والتيتنصب على موضوعاتدستورية، أو إعلانات الحقوق وكذا مقدمات الدساتير.
أولا: الوثيقة الدستورية المكتوبة.
أهممايميز الدولة الدستورية الحديثة في نظر فقهاء القانون الدستوري هوتدوينالأعمال المنظمة للسلطة في الدولة في وثيقة تسمى الدستور، وهيالقواعدالتي كانت عرفية حتى القرن الثامن عشر، حيث كان الحكام يتمتعونبسلطةمطلقة ولا يتقيدون بأي نظام قانوني يحد من سلطتهم.



يعدالدستورالذي أصدره كرومويل بعد استيلائه على السلطة في انجلترا عام 1653أول وثيقةدستورية مكتوبة ينطبق عليها هذا المعنى، والذي استوحى فيه أحكامميثاقالشعب والمبادئ التي صدرت من المجلس الحربي لكرومويل. فقد نص هذاالميثاقعلى أن السيادة للشعب وهو صاحب الحق في إصدار الدستور.
أما أولالدساتيرالتي تجلت فيها الأغراض السياسية للدولة الحديثة هو دستورالولايات المتحدةالأمريكية لعام 1787 والدستور الفرنسي لعام 1791. وفيأعقاب الحرب العالميةالثانية عمت فكرة الدساتير المدونة وأصبحت هي البناءالأول الذي تفكر فيهالحركات التحريرية بعد حصولها على الاستقلال.
ثانيا: القوانين الأساسية (العضوية).
توجدبالدولالتي تأخذ بالدساتير المكتوبة نصوص قانونية تنظيمية تصدر عنالسلطةالتشريعية (البرلمان)، تأخذ وصف القوانين الأساسية، وهي تتميز عنالقوانينالعادية شكلا ومضمونا. ومن أهم هذه القوانين الأساسية، القوانينالمتعلقةبالانتخابات، والنظام الداخلي للبرلمان وقانون الأحزاب السياسية.
ومنبينالأسباب التي دفعت إلى ابتكار هذا النوع من التشريع (القوانين) هوتسهيلمهمة تعديلها لمعالجة موضوعات دستورية لا يمكن إدراجها خلالالوثيقةالدستورية الجامدة. كما قد تكون تكملة لنصوص ناقصة في الدستور.
يعتمد الفقه في تحديد مدلول القوانين الأساسية على معيارين أساسيين هما المعيار الشكلي والمعيار الموضوعي.
ـالمعيارالشكلي: يرتكز أنصار الاتجاه الشكلي في تعريف القوانين الأساسيةعلىالتفرقة التي جاء بها الدستور الفرنسي لعام 1958 في مادته (46) بحيثتنصعلى أن القوانين الأساسية هي القوانين التي ورد النص عليها فيالوثيقةالدستورية ويتبع بشأن إصدارها إجراءات خاصة تختلف عن الإجراءاتالمقررةللقوانين العادية. وهو ما نص عليه الدستور الجزائري المعدل عام1996 فيالمادة (123) منه.
ـ المعيار الموضوعي: يعتمد هذا المعيار علىجوهرومضمون القاعدة القانونية دون النظر إلى الشكل والإجراءات التي تتبعفيوضعها، سواء تضمنتها الوثيقة الدستورية أو تم النص عليها في قوانينصادرةعن البرلمان.


أما فيما يخص قيمتها القانونية،فالقوانينالأساسية أو العضوية فهي تأتي في المرتبة الثانية بعد القواعدالدستورية،ولكن الدول تختلف في ترتيبها بحسب ما نصت عليه دساتيرها من حيثإجراءاتالإقرار أو التعديل فقد تكون مشابهة لإجراءات وضع القواعدالدستوريةوبالتالي تكون لها نفس القيمة وقد تكون بدرجة أخف وأكثر مرونةمما يجعلهافي المرتبة الثانية بعد القواعد الدستورية المدونة في الوثيقةالدستورية.
ثالثا: إعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير.
توجدإلى جانبالوثيقة الدستورية المكتوبة وثائق أخرى تعلن فيها مبادئ عامةوتوضح فيهافلسفة المجتمع وتسمى إعلانات الحقوق والحريات، كما يمكن أنتدرج تلكالفلسفة والمبادئ في دساتيرها على شكل مقدمات أو ديباجات. ومنأهم الأمثلةعلى ذلك إعلان الحقوق الأمريكي الصادر في عام 1776 وإعلانالحقوق الفرنسيالصادر في عام1789 . وبالنسبة للقيمة القانونية لتلكالإعلانات والمبادئفقد اختلف الفقه في مدى أهميتها ومن بين الاتجاهاتنذكر:
1) اتجاه يعتبرها مجرد مبادئ فلسفية أخلاقية ينكر عليها أي قيمة قانونية.
2) اتجاه يؤيد فكرة إضفاء القوة الإلزامية على الإعلانات.
3)اتجاه ثالث يرى ضرورة التمييز بين النصوص القانونية والنصوص التوجيهية فيالإعلانات، حيث يرى إلزامية الأولى وعدم إلزامية الثانية.
الفرع الثاني: العرف كمصدر رسمي للقواعد الدستورية.
يعتبرالعرفمن أقدم المصادر الرسمية للقاعدة القانونية بصفة عامة والمصدرالأساسي إلىيومنا هذا للقواعد الدستورية في الدول التي تأخذ بالدساتيرالعرفية. إنتقسيم الدساتير إلى دساتير مدونة ودساتير عرفية هو تقسيم يقومعلى العنصرالغالب لهذه القواعد في الدولة، فعندما يكون العنصر الغالب هوالقواعدالمكتوبة يوصف الدستور بأنه من الدساتير المدونة، أما إذا كانالعكس أيالقواعد العرفية هي العنصر الغالب فيعتبر من الدساتير العرفية.
ومنه يبرز التمييز بين الدستور العرفي والعرف الدستوري.
ـالدستورالعرفي هو الذي تكون أغلب قواعده غير مدونة كالدستور الإنجليزي،وهذا لايمنع من وجود وثائق قليلة مدونة تتضمن قواعد دستورية.


ـأماالعرف الدستوري فهو مجموعة القواعد التي لم تدون في وثيقة الدستورالمكتوب،والتي تعرف بالسوابق الدستورية التي اعتادت السلطات الحاكمة علىإتباعهادون أن تلقى معارضة ويعتبر الأفراد أنها ملزمة. وعليه فالعرفالدستوري يقومعلى ركنين، ركن مادي وهو اعتياد السلطات الحاكمة على إتباعسلوك معين. وركنمعنوي يتمثل في الشعور بإلزامية ذلك السلوك المتبع.
ويأتي هذا العرف إما لتفسير ما يشوب الوثيقة الدستورية من غموض أو ليكمل نقصا أو يدخل تعديلا عليها بما يتماشى وأهداف معينة.
أولا: العرف المفسر.
يظهرهذاالنوع من العرف في حالة وجود غموض وعدم وضوح في الوثيقة الدستورية،وعليهفهو لا ينشئ قواعد دستورية جديدة وإنما يبين التطبيق السليم أوالمعنىالحقيقي للنص المكتوب.
ثانيا: العرف المكمل.
ينشأ هذا العرفليكملالمجالات التي لم تنظم في الوثيقة الدستورية، أي تظهر نصوص عرفيةجديدة إلىجانب الوثيقة المكتوبة لاستكمال نقص معين غفل عنه المؤسسالدستوري.
ثالثا: العرف المعدل.
ويقصدبه ذلك العرف الذي ينصرف أثرهإلى تعديل حكم ورد في الدستور سواء باستحداثقاعدة دستورية جديدة أو بحذفبعض أحكامها، فتسمى الحالة الأولى التعديلبالإضافة وتسمى الحالة الثانيةالتعديل بالحذف.
أما القيمة القانونية للعرف المعدل، فالعرف المعدل محل خلاف بين الفقهاء ويمكن تلخيص خلافهم في اتجاهين هما:
الاتجاهالأول:لا يقر ولا يعترف تماما بشرعية العرف المعدل بحجة أن تعديل الدستورالجامديتطلب إجراءات مشددة ولا يجوز مخالفتها وفي حالة استحداث هذاالتعديلالعرفي فسيكون عملا غير مشروع.ويرون أن العرف المعدل يتعارض معسيادة الشعب.



الاتجاهالثاني : يعترف بالعرف المعدلويعتبره وليد الإرادة العامة ولا يتعارض معالسيادة الشعبية، ولكنهميختلفون حول مرتبة هذا العرف فمنهم من يرى أن هذاالعرف يأخذ مرتبةالقواعد العادية، ومنهم من يرى أنه يأخذ مرتبة النصوصالدستورية.
المطلب الثاني: المصادر التفسيرية.
وهي موجودة في كل الدول سواء ذات الدساتير العرفية أو المكتوبة، وتتمثل في مصدرين هما القضاء والفقه.
الفرع الأول: القضاء كمصدر من مصادر القانون الدستوري.
يقصدبالقضاءكمصدر للقانون بوجه عام ( مجموعة الأحكام التي تصدر عن المحاكم فيصددتطبيقها للقانون على المنازعات التي تعرض عليها) وهذا يعني أن الأحكامالتيتصدر من المحاكم والمتضمنة مبادئ لم ينص عليها، ولها حجج قانونيةعامةتعتبر من مصادر القانون.
وبما أن الموضوع هو القضاء كمصدرللقانونالدستوري، والذي يعني مجموعة القواعد المستنبطة من أحكام المحاكمفيالمجال الدستوري، وقد تنشأ بعض القواعد منة خلال ما يعرف بالرقابةعلىدستورية القوانين، فعندما تقضي المحاكم الدستورية بدستورية أو عدمدستوريةقانون ما، فإن هذه الأحكام قد تتضمن نصوص مفسرة أو مكملة لما يعتريالنصوصمن غموض أو نقص. كما قد تنشأ قواعد دستورية من خلال الأحكام الصادرةعنالمحاكم الإدارية عند فحصها لمشروعية أعمال الإدارة المتصلةبالحقوقوالحريات العامة للأفراد.
الفرع الثاني: الفقه كمصدر من مصادر القانون الدستوري.
يقصدبمصطلحالفقه كمصدر للقانون (مجموعة البحوث والآراء والدراسات المتخصصةفيالقانون.) فعندما يقوم الفقهاء بتحليل الأحكام وإجراء مقارنات ونقدوتقييمالأعمال فهم بذلك يسهمون في إبراز النقائص والعيوب في التشريعوالقضاء.ومنه فالفقه له دور في شرح القواعد الدستورية الوضعية، وله كذلكدور هامكمصدر مادي في التأثير على السلطة التشريعية عند وضعها للقوانينوالقضاءعند تطبيقه لها.



وينقسم الفقه من حيث دوره إلى قسمين هما:
ـالفقهالموجه: عندما يقوم بدور إنشائي من خلال دراسة ومعالجة المسائلالدستورية،ومن الأمثلة على ذلك مبدأ سيادة الأمة عند (روسو) ومبدأ الفصلبين السلطاتعند (مونتسيكيو).
ـ الفقه المفسر: وهو يقوم بتحليل وشرحالقوانينالدستورية فيبرز ما بها من نقص أو غموض أو إبهام ويسترشد بآرائهالتشريعوالقضاء على حد سواء.

جدول يبين التقسيم الفقهي لمصادر القانون الدستوري.

البلدان ذات الدساتير العرفية البلدان ذات الدساتير المكتوبة
المصادر
الرسمية مصادر أصلية ـ العرف
ـ القضاء ـ الدساتير المكتوبة
مصادر احتياطية ـ القواعد
المكتوبة ـ العرف الدستوري
المصادر
التفسيرية
ـ الفقه ـ القضاء
ـ الفقه







المبحث الثالث: أنواع الدساتير وأساليب نشأة الدساتير المكتوبة.
يقسمالفقهاءالدساتير من حيث الشكل إلى دساتير عرفية وأخرى مكتوبة أو مدونةأما من حيثإجراءات التعديل فتقسم إلى دساتير مرنة وأخرى جامدة. كمايقسمون الدساتيرالمكتوبة من حيث طرق وأساليب نشأتها إلى دساتير ذات نشأةغير ديمقراطية،وأخرى ذات منشأ ديمقراطي.
هذا ما سنتناوله خلال المطالب التالية: المطلب الأول أنواع الدساتير والمطلب الثاني: أساليب وطرق نشأة الدساتير.
المطلب الأول: أنواع الدساتير.
يقسم الفقه الدستوري إلى أنواع من حيث الشكل وأيضا من حيث إجراءات التعديل.
الفرع الأول: تقسيم الدساتير من حيث الشكل.
تقسم الدساتير من حيث الشلك إلى دساتير عرفية وأخرى مكتوبة أو مدونة.
أولا: الدساتير العرفية( Coutumière ).
ويقصدبهاالدساتير غير المدونة والتي نشأت عن طريق العرف نتيجة إتباع السلطاتالعامةفي الدولة عند تنظيم شؤونها لسلوكيات محددة استمرت لمدة طويلةفتحولت إلىعرف دستوري ملزم بالنسبة لهذه السلطات. ومن أهم الأمثلة علىذلك الدستورالإنجليزي. والملاحظ أن هذه الدساتير كانت هي السائدة فيالعالم إلى أن صدرأول دستور في الولايات المتحدة الأمريكية عام 1787.
وبالرغممن اعتمادالدول ذات الدساتير العرفية على القواعد العرفية إلا أن ذلك لايمنع منوجود وثائق مكتوية تدون فيها بعض القواعد. ولكن التساؤل يثورحينما يتعارضنصان أحدهما عرفي والثاني مكتوب فلمن تكون الأولوية؟
المشكلةتثور حينماتكون القاعدة المكتوية موجودة وتنشأ قاعدة عرفية مخالفة لها.الرأي الغالبلدى الفقه يرى أن القاعدة العرفية أولى من القاعدة المكتوبةلغلبة الجانبالعرفي في الدستور على المكتوب.



ثانيا: الدساتير المدونة أو المكتوبة(Ecrite).
ويقصدبهاالدستور المدون في وثيقة أو عدة وثائق معينة، وهي تعد الأكثر شيوعافيالعالم. إذ أن معظم الدول لها دساتير مكتوبة وهذا الأسلوب أصبح يعملبهلأجل حاجة الدول حديثة العهد بالاستقلال لتنظيم شؤونها وبناء حكميسودهالاستقرار وتجنبا للفوضى. إلى جانب ذلك هناك أشكال من الدولخصوصاالاتحادات الفيدرالية أو المركزية لا يضمن بقاءها ويحدد صلاحياتالحكومةالمركزية والحكومات المحلية إلا القواعد المحددة في الدستورالفيدراليالمكتوب.
تتميز الدساتير المكتوبة بالوضوح والثبات مما يحقق استقرار أنظمة الحكم في تلك الدول ويضمن حقوق الأفراد وحرياتهم.
كمايعابعليها أنها تصبح عاجزة على مسايرة التطورات الحاصلة في المجتمع منخلالتطور العصر وتغيير الظروف وتسارع الأحداث مما يشكل عائق في طريقهانحوالتطور والتقدم.
الخلاصة أن هذا التقسيم يعد نسبيا مقبول، ولكن لايمكنإطلاقه دون استثناءات لأنه في واقع المجتمع الدولي لا توجد دولة ذاتدستورمكتوب من دون وجود قواعد عرفية، وبالمقابل كذلك ليس هناك أنظمة ذاتدساتيرعرفية ليست لها بعض الوثائق الدستورية المكتوبة، ومنه فهذا التقسيميركزعلى العنصر الغالب من القواعد الدستورية أهي عرفية أم مكتوبة؟
الفرع الثاني: تقسيم الدساتير من حيث إجراءات التعديل.
تقسم الدساتير من حيث إجراءات التعديل إلى دساتير مرنة ودساتير جامدة.
أولا: الدساتير المرنة (Souple).
يقصدبالدساتيرالمرنة تلك التي يمكن تعديلها بإتباع الإجراءات المقررة لتعديلالقوانينالعادية، وأن السلطة التي تتولى ذلك هي نفس السلطة التي تقوم بسنالقوانينالعادية، أي السلطة التشريعية. وما يمكن قوله في هذا الصدد أنأغلبيةالقواعد الدستورية العرفية تعتبر مرنة ولا يشترط عند تعديلها أيةإجراءاتخاصة.
والمثال على ذلك اختصاص البرلمان الإنجليزي بتعديلالنصوصالدستورية حيث يتبع نفس الإجراءات المحددة لتعديل القوانين كمايلغي منهاما يشاء.


كما أن صفة المرونة قد ترد على الدساتيرالمكتوبةومثال ذلك دستور الاتحاد السوفيتي الصادر عام 1918 حيث كان مرناوكذلكدستور إيطاليا 1848 وفرنسا عام 1830 وارلندا الحرة 1922.
ومن عيوب هذه الدساتير تأثرها بالأغلبية البرلمانية والأهواء السياسية والحزبية لسهولة تعديلها.
ثانيا: الدساتير الجامدة (Rigide).
ويقصدبهاالدساتير التي لا تعدل نصوصها إلا بإتباع إجراءات خاصة غير تلكالمتبعة فيتعديل القوانين العادية، ولعل السبب في ذلك المحافظة على ثباتهواستقراره،وبالتالي فالجمود هنا لا يعني عدم إمكانية التعديل تماما ولكنوجود إجراءاتخاصة منصوص عليها في الدستور، عادة ما تكون على النحو التالي:
اقتراح التعديل ومن ثم إقراره مبدئيا ثم إعداده وأخيرا إقراره نهائيا.
المرحلةالأولى:اقتراح التعديل قد يكون من البرلمان أو من الحكومة أو الاثنينمعا. وفيالدستور الجزائري لعام 1989 في مادته 163 المبادرة بتقديم مشروعتعديلالدستور تعود إلى رئيس الجمهورية، وفي تعديل 1996 فإن المبادرةمقررة لرئيسالجمهورية بحسب المادة 174 ولثلاثة أرباع (4/3) أعضاء غرفتيالبرلمان بحسبالمادة 177.
المرحلة الثانية: مرحلة إقرار مبدأ التعديلوتكون من خلالعرضه على غرفتي البرلمان للتصويت عليه حسب الإجراءاتالمنصوص عليها لتشريعالقوانين.
المرحلة الثالثة:الإقرار النهائيللتعديل في ظل دستور 1996فإن التصويت يتم عليه بالأغلبية البسيطة في حالةما إذا كان اقتراح التعديلوارد من رئيس الجمهورية، أما إذا كانت المبادرةمن البرلمان فيعرضه الرئيسعلى الاستفتاء غير أن لرئيس الجمهورية إمكانيةإصدار نص التعديل متى أحرزعلى ثلاثة أرباع أصوات أعضاء البرلمان وكان لايمس المبادئ العامة التيتحكم المجتمع وحقوق الإنسان ولا يمس التوازناتالأساسية للسلطات والمؤسساتالدستورية ويشهد على ذلك رأي المجلس الدستوريبحسب المواد(174،176،177).
هذا فيما يخص إجراءات التعديل، أما بالنسبة لحظر ومنع التعديل فيتمثل في الحظر الزمني والحظر المطلق

ـالحظرالزمني ويكون لفترة زمنية محددة يمنع فيها إجراء أي تعديل للدستورومثالذلك الدستور الفرنسي لعام 1791 والذي حظر تعديله لمدة أربع سنواتوكذلكدستور الكويت لعام 1962 والذي نص على عدم تعديله لمدة خمس سنوات.
ـكماقد يكون الحظر مطلقا إذا ما تعلق بجوانب محددة من القواعد الدستوريةمثلماجاء في دستور الجزائر لعام 1976 في مادته 195 حيث نص على عدم جوازتعديلالدستور في الصفة الجمهورية للحكم ودين الدولةوالاختيارالاشتراكية.....الخ
والجدير بالذكر أن الدستور الجامد يؤديإلى ترتيبأثار هامة تتمثل في مبدأ سمو الدستور مما يؤدي إلى ظهور مبدأثاني وهوالشرعية والمتمثلة في خضوع الجميع للقانون حكاما ومحكومين.
المطلب الثاني: أساليب وطرق نشأة الدساتير.
تتوقفنشأةالدساتير على نظام الحكم السائد في الدولة أثناء وضع الدستور فقدينشأ بطرقغير ديمقراطية مثل المنحة والعقد بين الحاكم والشعب، أو بطرقديمقراطية مثلالجمعية التأسيسية أو الاستفتاء الشعبي.
الفرع الأول: الطرق غير الديمقراطية لنشأة الدساتير.
أولا: المنحة.
ظهرهذاالأسلوب كطريقة يتجنب من خلالها الملوك ثورة الشعب عليهم والقضاءعلىسلطتهم، فحاولوا وضع حد لاستياء الشعب بأن تنازلوا عن بعض سلطاتهم لهضمنوثيقة مكتوبة ليشعروه بأنه يشاركهم الحكم. وعليه وصفت بأنها منحةمنالملك، ومن الأمثلة على ذلك الدستور الفرنسي الصادر في 04جوان1814والذيمنحه لويس الثامن عشر للأمة عقب سقوط نابليون الأول.
ثانيا: العقد أو الاتفاق.
ينشأهذاالنوع من الدساتير غالبا بعد ثورة أو انقلاب أو تأثير الشعب أو ممثليهعنالملك فيخضعونه لإرادة الشعب، أحسن من أن يفقد سلطانه نهائيافيشاركونالشعب في وضع دستور النظام الجديد. ومن أهم الأمثلة على ذلكالدستورالفرنسي لعام 1830 والدستور البحريني لعام 1973.


الفرع الثاني: الطرق الديمقراطية لنشأة الدساتير.
هناك طريقتان أساسيتان هما الجمعية التأسيسية والاستفتاء الشعبي.
أولا: الجمعية التأسيسية.
فيهذاالأسلوب ينفرد الشعب بوضع الدستور بواسطة هيئة تأسيسية منتخبةبطريقةديمقراطية من قبله، نظرا لتعذر سنه بالطريق المباشر. ويكون الدستورالذيتضعه هذه الهيئة واجب النفاذ بمجرد إقراره من قبلها. ومن الأمثلة علىذلكدستور الولايات المتحدة الأمريكية بعد استقلالها عام1787.
ثانيا: الاستفتاء الشعبي.
تختلفهذهالطريقة عن وضع الدستور بواسطة الجمعية التأسيسية، نظرا لأن الدستورفي هذهالحالة يصدر من الشعب مباشرة فيبدي رأيه فيه ولا يصبح نافذا إلىبعدموافقته عليه من خلال استفتاء.
وهنا يجب التمييز بين الاستفتاءالدستوريالمتعلق بمسائل دستورية والاستفتاء السياسي الذي يتعلق بشؤونالحكم حولقرار أو خطة سياسية معينة.
وقد اتبع الاستفتاء الدستوري فيوضع الدساتيرالجزائرية لعام 1976 و1989 و1996. وتعتبر هذه الطريقة الأكثرديمقراطية منبين الطرق المتبعة في وضع الدساتير.









المبحث الرابع: سمو الدستور والرقابة على دستورية القوانين.
نظرالمايحتويه الدستور من مبادئ وقواعد أساسية لتحديد السلطات وبياناختصاصاتهاوضبط مختلف العلاقات في الدولة، كان لابد من إقرار ضمانات تكفلحسن تطبيقهوحمايته، ومن بين أهم هذه الضمانات التي يتناولها الفقهالدستوري الوضعيمبدأ سمو الدساتير والرقابة على دستورية القوانين. وهو ماسنتناوله من خلالالمطلبين التاليين:
المطلب الأول: سمو الدستور.
الدستوربما أنه هوالذي يقيم النظام القانوني في الدولة ويبين قواعد تنظيم ممارسةالسلطةوالعلاقات بينها وبين الأفراد، ويرسم الحدود التي تمارس فيهاالوظائف وعليهفإن السلطة تكون دائما مقيدة به ولا يجوز لها مخالفةأحكامه. ومنه تعدالقواعد الدستورية من أسما القواعد القانونية الأخرى،ولتوضيح هذه المكانةالتي يحتلها الدستور يفضل تناول الجوانب التي يظهر منخلالها هذا السمو،لأنها قد تستند إلى مضمون قواعده أي موضوعه، وتسمى فيهذه الحالة بالسموالموضوعي أو قد تستند إلى الطريقة والإجراءات التي يتممن خلالها وضعالدستور وطرق تعديله ويطلق عليها تسمية السمو الشكلي.
الفرع الأول: السمو الموضوعي.
يتحققهذاالسمو للدستور بالنظر إلى طبيعة القواعد الدستورية ومضامينها فهذهالقواعدباعتبارها تتعلق بأساس وبناء الدولة ونظام الحكم فهي التي تنشئالسلطاتالعامة (التشريعية والتنفيذية والقضائية) وبالتالي فهي تعتبرالأساس الشرعيلجميع الأنظمة القانونية الموجودة في الدولة ومصدر جميع مافي الدولة منأنشطة قانونية.
وبناءا عليه يمكن القول أن السمو الموضوعي
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
https://www.facebook.com/taher.tictac
جزائري أصيل
المدير العام
المدير العام
جزائري أصيل


الجنس : ذكر السٌّمعَة السٌّمعَة : 5 الْمَشِارَكِات الْمَشِارَكِات : 4460 النقاط/ النقاط/ : 4544 العـمــر العـمــر : 42 الدولة : محاضرات في القانون الدستوري Jazaer10

محاضرات في القانون الدستوري Empty
مُساهمةموضوع: رد: محاضرات في القانون الدستوري   محاضرات في القانون الدستوري Emptyالجمعة أكتوبر 14, 2011 10:08 pm

عمل المعروف يدوم
و الجميل دائما محفوظ
لا تفكروا في يوم أنسى
أنكم وقفتم مع طلاب العلوم
عجزت الكلمات تعبر
عن مدى الجميل و العرفان
الذي بدر منكم تجاه طلاب غرداية
كل الجميل للعمل الذي
ما أظن ينساه إنسان
فبارك الله فيكم
وفي عملكم الموزون
دمتم بطيب النسيم
وعبق الرحيق المختوم
شكرا لكم
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
 
محاضرات في القانون الدستوري
الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1
 مواضيع مماثلة
-
» حصريا محاضرات القانون الدستوري و النظم السياسية المقارنة
» جديد وحصريا محاضرات في مقياس القانون الدستوري الجزائري والنظم
» محاضرات في مقياس القانون الدستوري والنظم السياسية المقارنة لطلبة السنة الأولى حقوق
» لقانون الدستوري للسنة أولى, محاضرات
»  القانون الدستوري ........بحث

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتدى غارداية شبكة للتعليم نت :: منتديات الحقوق و العلوم السياسية :: منتدى الحقوق و الاستشارات القانونية :: سنة اولى-
انتقل الى: