ابــن الاسلام
إدارة المنتدى
الجنس :   السٌّمعَة : 101  الْمَشِارَكِات : 12744  النقاط/ : 22644  العـمــر : 34 الدولة :  المتصفح : 
 | موضوع: بحث كامل حـــــــول: الأعمال التجارية وفق القانون الجزائري  الجمعة ديسمبر 10, 2010 6:34 pm | |
|
الأعمال التجارية وفق القانون الجزائري
مقدمة:
إن القانون التجاري فرع من فروع القانون الخاص متعلق بالعمليات القانونية التي يقوم بها التجار فيما بينهم أو مع الزبائن فسميت هذه العمليات بالعمليات التجارية لأنها تتعلق بممارسة التجارة غير أن القانون التجاري لا ينظم الأعمال التجارية التي يقوم بها التجار فقط و لكن كذلك الأعمال التجارية التي يقوم بها غير التجار.
ففيما تتحدد هذه الأعمال ؟
و هل هناك خاصيات محددة تميز العمل التجاري عن غيره من الأعمال؟
و ما هي الأقسام المنبثقة عن هذه الأعمال التجارية؟
كل هذه التساؤلات سنحاول الإجابة عنها في هذا البحث متبعين الخطوات التالية:
المبحث الأول: تحديد الأعمال التجارية و أهميتها.
المبحث الثاني: أنواع الأعمال التجارية.
المبحث الأول: تحديد الأعمال التجارية و أهميتها.
لقد عرفت المادة الأولى من ق-ت-ج التاجر انه " يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا و يتخذه مهنة معتادة له ما لم يقضي القانون بخلاف ذلك " ( [1]) من هذا نلاحظ أن المشرع الجزائري استعمل عبارة العمل التجاري لتحديد مفهوم التاجر ( [2]) غير انه لم يعطي تعريف للعمل التجاري و إنما قام بتعدادها في المادة الثانية من ق-ت-ج.
فالسؤال الذي يتبادر إلى الذهن و هو ما هي المعايير المعتمد عليها في تحديد الأعمال التجارية و كيفية التمييز بينها و بين الأعمال المدنية؟
لذلك قسمنا المبحث الأول إلى مطلبين.
المطلب الأول: معايير تحديد الأعمال التجارية
لتحديد الأعمال التجارية لابد من الوقوف على المعايير المتفق عليها و على هذا الأساس قمنا بتقسيم هذا المطلب إلى ثلاث فروع.
الفرع الأول: معيار المضاربة.
يعتبر العمل تجاريا إذا كان يهدف إلى تحقيق الربح و الحصول على المنفعة نتيجة البيع بسعر أعلى من سعر الشراء حيث يعتبر العمل تجاريا إذا توافر فيه هذا القصد و إلا كان عملا مدنيا لذلك يعتبر هذا المعيار العامل الفاصل بين العمل المدني و العمل التجاري.
إلا أن هذا المعيار قاصرا على أساس أن هناك بعض الأعمال بالرغم من أنها تهدف إلى تحقيق الربح و مع ذلك اعتبرها المشرع مدنية كمهنة المحامي و الطبيب...
الفرع الثاني: معيار التداول
طبقا لهذا المعيار فان النقود و السلع و السندات يجري تداولها و انتقالها من المنتج إلى المستهلك ( [3]) و من ثمة يعتبر عملا تجاريا كل عمل يدخل في هذا التداول أي في عمليات الوساطة مع استبعاد جميع أعمال الإنتاج و جميع أعمال الاستهلاك.
إلا أن هذا المعيار لم يسلم من الانتقادات على أساس أن بعض الأعمال ليست خاضعة مبدئيا لفكرة تداول الأموال و مثال ذلك وكالات الزواج ( [4]) بمعنى آخر أن هناك أعمال خاضعة لتداول الأموال لكنها أعمال مدنية.
الفرع الثالث: معيار المقاولة
المقاولة هي استخدام وسائل الإنتاج في منظمة دائمة أسست عل نشأة مادية فالعمل يعتبر تجاريا اذاكان يتم على شكل مشروع و هو موضوع يعتمد على فكرتين أساسيتين: التكرار و التنظيم.
و ما يعاب على هذا المعيار أن هناك بعض الأنشطة التي تمارس في شكل مقاولات لها طابع مدني كالتعاونيات الحرفية ( [5]) .
المطلب الثاني: أهمية التمييز بين الأعمال التجارية و الأعمال المدنية.
إن العمل التجاري يخضع لنظام قانوني مغاير للعمل المدني و توجد هناك تفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني( [6] ) و منه فان الإشكال المطروح هنا هو ما هي المعايير أو الأسس القانونية التي اعتمدها المشرع للتفرقة بين العمل المدني و العمل التجاري؟
الفرع الأول: الاختصاص القضائي.
إن الدول التي أخذت بقانون تجاري مستقل إلى جانب القانون المدني اعتنقت في المجال القضائي مبدأ تخصيص يختص بالنظر في المنازعات التجارية فقط و تأتي فرنسا على راس هذه الدول فقد أخذت به سنة 1807.
و نشير إلى أن الجزائر رغم اعتناقها لقانون تجاري مستقل فإنها في مجال القضاء تبنت وحدة القضاء بدلا من مبدأ التخصيص و هذا ما يستخلص من المادة الأولى من ق-ا-م الصادر في08 يونيو 1966 " إن المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام و هي تفصل في جميع القضايا المدنية و التجارية أو دعاوى الشركات التي تختص بها محليا ".
فبالنسبة للاختصاص النوعي اذاعرض نزاع تجاري أمام الدائرة المدنية فلا يجوز الدفع بعدم الاختصاص.
أما فيما يتعلق بالاختصاص المحلي فان المادة 08 من نفس القانون تقضي بالاختصاص العام أي تطبق القاعدة الأصلية في مجال التقاضي الذي يرجع إلى محكمة المدعى عليه و تؤكد المادة 09 من نفس القانون كذلك عل هذا الاختصاصان يستطيع التاجر أن يرفع دعواه أمام محكمة موطن المدعى عليه و يعتبر بمثابة موطن للمدعى عليه التاجر إلى جانب موطنه الأصلي المكان الذي يباشر فيه تجارته( [7] ).
أما بالنسبة للأعمال المختلطة فالاختصاص المحلي في المواد التجارية يكون وفقا لتقنين الإجراءات المدنية حيث إن المدعي له الحق في أن يرفع دعواه أمام القضاء إحدى المحاكم الثلاثة:
* محكمة موطن المدعى عليه: يعتبر المكان الذي يباشر فيه تجارته موطنا بالنسبة للأعمال المتعلقة بهذه التجارة إلى جانب موطنه الأصلي( المادة 37 من ق-م ).
* محكمة إبرام العقد و تسليم البضاعة: و يشترط الاختصاص هنا أن يكون الاتفاق أو التسليم الفعلي قد حصل في دائرة المحكمة و أن يكون التنفيذ قد تم فعلا كله أو جزئه فلا يكفي أن يكون متفقا على حصول التنفيذ في دائرتها.
* محكمة محل الدفع: و هو المكان الذي تم الاتفاق بين الطرفين على الوفاء فيه( [8] ) .
أما بالنسبة للاختصاص النوعي فيكون كما يلي:
المدعي
المدعى عليه
القسم المختص
-مدني
-تجاري
يجوز الاختيار بين القسم المدني و التجاري
تجاري مدني ترفع أمام القسم المدني ( [9] )
الفرع الثاني: الإثبات.
تنص المادة 333 من ق-م-ج انه " في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على 1000 دج او كان غير محدد القيمة فلا تجوز البينة في إثبات وجوده و انقضائه ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك " إن صريح هذه المادة يفيد أن الإثبات في المجال المدني كلما زادت قيمة الالتزام عن 1000 دج أو كانت قيمته غير محددة.
و تنص المادة 328 من ق-م-ج على ما يلي " لا يكون العقد العرفي حجة على الغير في تاريخه إلا منذ أن يكون له تاريخ ثابت "
أما في المسائل التجارية فقد أطلق المشرع حرية الإثبات بحيث تجوز البينة أو القرائن مهما كانت قيمة الالتزام التجاري المراد إثباته بدليل ما جاء في المادة 30 من ق-ت-ج انه " يثبت كل عقد تجاري:
بسندات رسمية/ سندات عرفية/ فاتورة مقبولة/ الرسائل/ دفاتر الطرفين/ الإثبات/ بالبينة أو بأية وسيلة أخرى إذا أرادت المحكمة وجوب قبولها".
و يجوز الاحتجاج بالأوراق العرفية متى و لو لم تكن ثابتة التاريخ و لا يحتج في المسائل التجارية بقاعدة عدم جواز إثبات عكس الكتابة إلا بالكتابة ما لم يشترط المشرع في حالات خاصة ضرورة الكتابة كعقود الشركات إذ تنص المادة 545 من ق-ت-ج " تثبت الشركة بعقد رسمي و إلا كانت باطلة ". ( [10])
* الأعمال المختلطة و الإثبات:
أ ب الإثبات
عمل مدني عمل تجاري حرية الإثبات
عمل تجاري عمل مدني احترام طرق الإثبات ( [11])
الفرع الثالث: الاعذار
و مفاده أن الدائن يقوم بتوجيه إنذار للمدين حتى يوفي ما عليه من التزام و يسجل على المدين التأخر في الوفاء إذ من يوم الاعذار يبدأ يبدأ سريان المواعيد بالنسبة للدول التي تأخذ بنظام الفوائد القانونية أما في الجزائر فان نص المادة554 من ق-م-ج يحرم مثل هذه الفوائد إذ تقضي بما يلي " القرض بين الأفراد يكون دائما بدون اجر و يقع باطلا كل نص يخالف ذلك "
و الاعذار في المواد المدنية لابد أن يتم بورقة رسمية بواسطة الاعوانالقضائيون أما في الأعمال التجارية فقد سرى العرف على أن يتم الاعذار بخطاب عادي أو ببرقية دون الالتجاء إلى الأوراق الرسمية.
الفرع الرابع: المهلة القضائية أو النظرة الميسرة.
إذا حل اجل الوفاء و عجز المدين عن الوفاء به فالقواعد العامة تقضي بان للقاضي يمنح للمدين أجلا لتنفيذ التزامه إذا رأى ذلك ممكنا بشرط أن لا يسبب اجل الوفاء ضررا جسيما للدائن أما في الأعمال التجارية فلا يجوز للقاضي أن يمنح مثل هذه المهلة لان حلول اجل الدين له أهمية كبيرة في الميدان التجاري فلو تأخر ميعاد الدين قد يسبب للدائن ضررا كتفويت فرصة الربح عليه أو قد يكون سببا في تأخير الوفاء بديونه التجارية مما قد يعرضه لشهر إفلاسه.
الفرع الخامس: التضامن.
قد يتعدد المدينون بالالتزام فإذا كنا بصدد إعمال مدنية فان المادة 217 من ق-م-ج " التضامن بين الدائنين أو بين المدينين لا يفترض و إنما يكون بناءا على اتفاق أو نص قانوني "
أما في الأعمال التجارية فان التضامن مفترض حسب ما نصت عليه المادة 551 من ق-ت-ج " للشركاء بالتضامن صفة التاجر و هم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة ".
الفرع السادس: النفاذ المعجل.
و هو تنفيذ الحكم رغم قابليته للطعن فيه بطرق الطعن العادية أو رغم حصول الطعن فيه بإحدى الطرق و القاعدة العامة تقضي بان الأحكام لا تقبل التنفيذ و لا يجوز النفاذ المعجل فيها إلا في حالات استثنائية بينما في المجال التجاري تكون الأحكام دائما مشمولة بالنفاذ المعجل حتى و لو كانت قابلة للاستئناف أو المعارضة أي يجوز تنفيذها قبل أن تصبح نهائية. ( [12])
الفرع السابع: الرهن الحيازي.
بالرجوع إلى قواعد القانون المدني في المادة 973 نلاحظ أن المشرع قد اشترط لبيع الأشياء المرهونة في حالة عدم وفاء المدين بالتزاماته الحصول على حكم قضائي نهائي على خلاف ما هو معمول به في القانون التجاري المادة 33 منه " إذا لم يتم الدفع في الاستحقاق جاز للمرتهن خلال 15 يوما من تاريخ تبليغ عادي حاصل للمدين أو لكفيل العين من الغير إذا كان محل أن يشرع في البيع العلني للأشياء المرهونة ". ( [13])
المبحث الثاني: أنواع الأعمال التجارية.
في تطرقنا إلى هذا المبحث السؤال الذي يتبادر إلى أذهاننا هو انه هل اكتفى المشرع أو القانون تشريعا كان أو عرفا على إضفاء الوصف التجاري على الأعمال التي تتوفر فيها خصائص من المضاربة و ممارسة نشاط فقط أم مدد هذا الوصف التجاري إلى أعمال أخرى؟ فما هي تلك الأعمال و كيف صنفها؟.
للإجابة على هاته الأطروحات لابد من التطرق إلى تبيين هذه الأعمال التجارية و ما هي أنواعها لقد تناولناها في بحثنا هذا في مطلبين و هذا ما سوف نراه لاحقا. ففي المطلب الأول تطرقنا للبحث حول الأعمال التجارية الموضوعية و الحديث عن أقسامها أما المطلب الثاني سنخصصه للحديث الأعمال التجارية بالتبعية و المختلطة.
المطلب الأول: الأعمال التجارية الموضوعية.
هذا المطلب ينقسم بدوره إلى ثلاث فروع. الفرع الأول منه يتحدث عن الأعمال التجارية الموضوعية بصورة مطلقة أي حسب الشكل و تعتبر امثل الأعمال التجارية لأنها تخضع دائما لأحكام القانون التجاري و لو قام بها شخص ليس تاجرا طبقا لأحكام المادة 03 من ق-ت-ج " كل الأعمال تتخذ شكل سفتجة أو عقد شركة تجارية أو وكالات و مكاتب الأعمال مهما كان هدفها أو العمليات المتعلقة بالمحل التجاري أو العقود الواردة على التجارة البحرية أو الجوية ".
أما النوع الثاني و الذي سنراه إن شاء الله في الفرع الثاني هي الأعمال التجارية الموضوعية بصفة نسبية و قبل التطرق إلى مناقشة هذا الأمر يجب لفت الانتباه حول أن الشخص الذي قام بعمل تجاري بصفة مطلقة تاجر حتى و لو قام به لأول مرة هو الأمر الذي ينطبق على الأعمال الموضوعية بصفة نسبية أي في هذه الحالة هل تكتسب العمليات التي قام بها بصفة منفردة و لأول مرة الطابع التجاري مثل الشراء من اجل البيع أو العمليات المصرفية و عمليات الصرف و السمسرة؟.
كان هذا عن الفرعين بصفة موجزة و الآن سنتطرق إلى تفصيل كل جزء على حدا.
الفرع الأول: الأعمال التجارية الموضوعية بصفة مطلقة. ( حسب الشكل )
و سندرسه متبعين الخطوات التالية:
أولا/ السفتجة: تعتبر السفتجة أو الكمبيالة أو البوليصة ورقة تجارية و هي أداة و فاء و ائتمان ( [14])التي بمقتضاها يأمر شخص يسمى الساحب مدينه يسمى المسحوب عليه بان يدفع لشخص ثالث يسمى بالمستفيد أو الحامل مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين( [15])إذا هي ورقة ثلاثية الإطراف و بما أن السفتجة هي أداة ائتمان فان المستفيد لا يحتفظ بها إلى حلول اجلها بل يقوم بتظهيرها أي تحويلها إلى شخص آخر يسمى الحامل و يقوم هذا الأخير بتظهيرها إلى أن تستقر في يد الحامل الأخير الذي يقدمها إلى المسحوب منه للوفاء بقيمتها.( [16])
و تجدر الإشارة إلى أن المواد من 390 إلى 393 من ق-ت-ج تنص على البيانات الواجب ذكرها في السفتجة و على نظامها القانوني و عليه تشمل السفتجة البيانات التالية:
* ذكر تسمية السفتجة في متن السند نفسه و باللغة المستعملة في تحريره.
* أمر غير متعلق على قيد أو شرط.
* اسم من يجب عليه الدفع (المسحوب منه ).
* تاريخ الاستحقاق.
* المكان الذي يجب فيه الدفع.
* اسم من يجب عليه الدفع أو لآمره ( المستفيد ).
* بيان تاريخ إنشاء السفتجة و مكانه.
* توقيع من أصدر السفتجة.
يترتب على ذلك أن السفتجة التي خلت من إحدى البيانات الموضحة أعلاه لا يعتد بها كورقة تجارية ( [17]) لكن يجب الذكر أن السفتجة الخالية من بيان تاريخ الاستحقاق تكون مستحقة الأداء لدى الإطلاع عليها و إذا لم يذكر فيها مكان الدفع فان المكان المبين بجانب اسم المسحوب عليه يعد مكانا للدفع و في نفس الوقت يعتبر مكان موطن المسحوب عليه.
غير انه يرد على هته الفكرة استثناء تناولته المادة 393 من ق-ت-ج التي اعتبرت السفتجة الموقعة من طرف القصر الذين ليسو تجارا تكون باطلة بالنسبة لهم و ترمي هذه المادة إلى حماية القاصر من القواعد الصارمة التي يمتاز بها القانون التجاري كنظام الإفلاس و التسوية القضائية.
تحرر السفتجة عادة بالصور الآتية ( [18])
مبلغ السفتجة رقما.........................
إلى السيد..........................التاجر الساكن بـ.......................
ادفعوا بموجب هذه السفتجة مبلغ..............إلى السيد.....................
في...............................بـ............... ......................
اسم و توقيع الساحب
ثانيا/ الشركات التجارية:
الشركة عقد يتم بين شخصين أو أكثر بقصد القيام بعمل مشترك و تقسيم الإرباح و الخسائر غير أن عقد الشركة ليس كغيره من العقود إذ يترتب عليه نشوء شخص معنوي يتمتع بكيان ذاتي مستقل عن شخصية المكونين له( و قد قضى المشرع التجاري في المادة 544 " تعد شركات التضامن و شركات التوصية و الشركات ذات المسؤولية المحدودة و شركات المساهمة تجارية بحكم شكلها و مهما يكن موضوعها " و يستخلص من هذا النص إن الطابع التجاري للشركة يتحدد بشكلها إذ تعد الشركة تجارية بمجرد اتخاذ شكل من الأشكال التي نص عليها المشرع في المادة السالفة الذكر مهما كان موضوعها.
ثالثا/ وكالات و مكاتب الأعمال مهما كان هدفها:
من المعلوم إن وكالات و مكاتب الأعمال تقدم بصفة مهنية خدماتها للغير و هكذا تقدم الوكالة على غرار مكاتب الأعمال خدمات مختلفة لتسهيل عمليات الغير و هي على سبيل المثال وكالات السفر أو وكالات نشر الإعلانات و هذا ما نصت عليه المادة 03 من القانون99/06 المؤرخ في 04-04-1999.
إذن أراد المشرع الجزائري تكون الوكالات و مكاتب الأعمال خاضعة لقسوة القانون التجاري لذلك فلا يهم غرضها مدنيا كان أو تجاريا و لا تهم صفة الشخص المتعامل معها و يلاحظ اصطلاح الوكالات و المكاتب اصطلاح واسع يشمل كل الأعمال التي تتضمن مضاربة على أعمال الغير و جني الربح فضلا عن أن المشرع راعى حماية الجمهور الذي يتعامل مع أصحاب هذه الوكالات فأخضعها لقواعد القانون التجاري حتى يمكن إفلاسها في حالة عجزها عن أداء خدماتها.( [19])
رابعا/ العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية:
المحل التجاري هو مجموعة الأموال المادية و المعنوية مثل البضائع و الاسم التجاري و الشهرة التجارية و الاتصال بالعملاء... أي هو عبارة عن وحدة مستقلة قانونا يستند إليها التاجر لمباشرة تجارته و طبقا لما نص عليه المشرع فان أي تصرف يرد على هته المحلات التجارية من رهن و بيع و إيجار... يعتبر عملا تجاريا.
خامسا/ العقود التجارية الواردة على التجارة البحرية و الجوية: تنص المادة3/5 من القانون التجاري " يعد عملا تجاريا بحسب شكله كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية ".
فاستنادا إلى هذا النص تعد العقود المتعلقة بالتجارة البحرية أو الجوية عملا تجاريا بحسب شكله و على هذا الأساس فالعقود الواردة على إنشاء السفن أو شرائها أو بيعها أو تأجيرها طالما كانت السفن معدة للملاحة التجارية أي أنها تدخل في نطاق الاستغلال التجار لجني الربح.
فأكدت المادة4/4 من الأمر على خضوع العقود المتعلقة بالتجارة البحرية لأحكام القانون التجاري بدليل نصها على ما يلي: " كل عقود التامين و العقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية ".
و الرحلة البحرية يقوم بها مال السفينة أو مستأجرها قصد نقل البضائع أو نقل الأشخاص و هذا يتم وفق عقد بين الناقل و المنقول. و تحتوي عادة هذه الرحلات على نصيب وافر من المضاربة و الربح لاسيما بالنسبة للناقل. إذا لم يستثن المشرع الرحلات التي تتم قصد النزهة و التي يطلق عليها رحلات النزهة فإنها تعد عملا تجاريا في نظر المشرع الجزائري لان الفقرة الأخيرة جاءت عامة.
و لم تميز بين الرحلات التجارية البحرية التي تتوفر على جزء كبير من الربح و المضاربة و بين رحلات النزهة و التمتع و نعتقد أن المشرع الجزائري أحسن في موقفه هذا لان في ملاحة النزهة لاشك أن صاحب السفينة يجني من خلالها نصيبا لا يستهان به من المضاربة و الربح. و نفس القول يصدق على العقود المتعلقة بالتجارة الجوية كشراء الطائرات أو تجهيزها أو نقل البضائع أو الأشخاص.
الفرع الثاني: الأعمال التجارية الموضوعية بصفة نسبية.
و سندرسه متبعين الخطوات التالية:
أولا/ الأعمال التجارية الموضوعية المنفردة.
أ)- الشراء لأجل إعادة البيع و العمليات المتعلقة بالترقية العقارية:
1- الشراء لأجل إعادة البيع: هذا ما نصت عليه المادة الثانية من القانون التجاري " يعد عملا تجاريا بحسب موضوعه كل شراء للمنقولات من اجل بيعها بعينها أو بعد تحويلها و شغلها كل شراء للعقارات لأجل إعادة بيعها "
و يعتبر الشراء لأجل البيع أحسن نموذج لعمل الوساطة أو التداول الذي يقوم به شخص قصد تحقيق الربح لكنه يجب أن تتوافر فيه شروط معينة:
* يجب وجود شراء أولي: و يقصد بالشراء كل اكتساب لملكية أو حق عيني آخر مقابل ثمن.
* يجب أن يتعلق الشراء بمنقولات أو عقارات: سواء كان المنقول ماديا كسيارة مثلا أو معنويا كالملكية الفكرية. إلى جانب انه منح الطابع التجاري لعملية شراء العقارات لأجل بيعها يؤدي حتما إلى منح هذا الطابع لعملية شراء أراضي قصد بيعها بعد بناء عمارات عليها إذا فعملية بيع العقارات تظهر كعملية شبيهة ببيع المحل التجاري. ( [20])
* لابد من توافر قصد إعادة البيع أثناء الشراء
2- العمليات المتعلقة بالترقية العقارية: الجدير بالذكر أن النشاط العقاري يشمل كافة العمليات الرامية إلى إنجاز أو تجديد الأملاك المخصصة للبيع أو الإيجار أو تلبية حاجة خاصة و ما يجب التأكيد عليه أن المتعاملين في الترقية العقارية يكتسبون صفة التاجر و من ثم يجب عليهم التمتع بالأهلية القانونية اللازمة للقيام بالإعمال التجارية.
ب) العمليات المصرفية و عمليات الصرف: إن عملية الصرف هي الأعمال التي ترمي إلى استلام عملة مقابل عملة أخرى و على العموم يمكن القول أن العملية المصرفية مثل عملية الصرف تعد مبدئيا عملا تجاريا ما دام انه قام بها المعني بالأمر لأجل الربح حتى و لو كانت منفردة و سند هذا القول فحوى الأحكام الراهنة التي تبين باتم الوضوح و الدقة إن البنوك و المؤسسات المالية أشخاص معنوية مهمتها العادية و الرئيسية القيام بعمليات مصرفية و عمليات القرض و استلام أموال الجمهور و تسيير مسائل الدفع.
ج) السمسرة: وهي تعتبر عقدا بمقتضاه يتعهد شخص مقابل عمولة معينة بالسعي إلى التقريب بين طرفين أو أكثر كي يتعاقدا فعمل السمسار يقتصر على السعي لإتمام التعاقد و لا يعتبر و كيلا عن الإطراف إذ لا يقوم بتنفيذ أي التزام كما لا يعتبر طرفا في العقد الذي يتم بينهما.
ثانيا/ الأعمال التجارية على وجه المقاولة: يضاف إلى الأعمال التجارية المنفردة و التي تعرضنا إليها سابقا هناك أعمال تجارية أخرى منجزة في شكل مقاولات و هذا ما نصت عليه المادة الثانية من ق-ت-ج.
و حتى نتمكن من دراسة هذه الأعمال يجب علينا أن نحدد ما مفهوم المقاولات حسب طبيعة نشاطها؟ و فيما تتمثل هذه المقاولات.
أ) مفهوم المقاولة: لقد تأثر الفقه و القضاء أولا في إعطاء مفهوم للمقاولة بالمفهوم الاقتصادي الذي يعتبر المقاولة مجرد مشروع لكن هذا التعريف يبقى قاصرا أمام التطور المستمر الذي تشهده الأعمال المنجزة في شكل مقاولة مواكبة للعصر.
فهل كل مشروع مقاولة؟ إن البحث وراء جواب لهذا السؤال أوجد تعار يف تغطي النقص الذي وقع فيه مجموعة من المشرعين في اعتمادهم على المشروع بدل المقاولة من هته التعاريف ما جاء به مجموعة من الفقهاء أمثال: هامل، لوقارد و الفريد فيرون حيث يقرون إن المقاولة تتمحور حول فكرتين هما ( [21])
• ترتكز المقاولة على التنظيم
• الهدف منها الإنتاج و ينحصر في الزراعة، الصناعة، التجارة.
إلا أن إعطاء تعريف ثابت للمقاولة هو من الأمور الصعبة نظرا لتطورها لملائمة التطورات الاقتصادية و غيرها و لهذا نجد أن المشرع التجاري الجزائري لم يعط تعريفا للمقاولة و إنما وضع أركانها ( [22]) و هي:
• تكرار العمل التجاري.
• وجود تنظيم لإنجاز هذا العمل.
ب) المقاولات التي نص عليها المشرع الجزائري: نصت المادة الثانية من ق-ت-ج على الأعمال التجارية التي حددها المشرع المنجزة في شكل مقاولات و قد صنفها المشرع كما يلي:
* مقاولات الاستخراج.
* مقاولات التحويل.
* مقاولات التداول
* مقاولات تداول المنتجات و الخدمات: " مقاولات التوريد، مقاولات استغلال المخازن العمومية، مقاولات استغلال النقل و الانتقال "
* مقاولات لتداول الإنتاج الفكري: و تنقسم إلى قسمين “ مقاولات الملاهي العمومية، مقاولات النشر ". ( [23])
* مقاولات التأمينات.
المطلب الثاني: الأعمال التجارية بالتبعية و المختلطة
تنص المادة الرابعة من ق-ت-ج على انه يعد تاجرا بالتبعية الأعمال التي يقوم بها التاجر و المتعلقة بتجارته إلى جانب ذلك هناك مجموعة من الأعمال التي تطبق عليها نظامين قانونيين مختلفين و هذا ما يعرف بالأعمال المختلطة التي سيأتي تبيين أحكامها بعد التطرق إلى الأعمال التجارية بالتبعية.
الفرع الأول: الأعمال التجارية بالتبعية.
أولا/ الأسس التي تستند إليها هذه النظرية و أركانها:
الأساس المنطقي الذي تقوم عليه هذه النظرية أن الفرع لابد له أن يتبع الأصل في الحكم لذا العمل التبعي يأخذ حكم العمل التجاري.
و تقوم قانونا على نص المادة الرابعة من ق-ت-ج و يستنتج من هذا النص انه لاعتبار العمل تجاريا بالتبعية لابد من توفر شرطين:
* توافر صفة التاجر في شخص القائم بالعمل التجاري
* أن يكون العمل متعلقا بممارسة التجارة أو ناشئا عن التزامات بين التجار.
حيث يكون العمل تجاريا بالتبعية إذا كان متعلقا بممارسة التجارة حتى و لو لم يقصد منه المضاربة أو تحقيق الربح إلى جانب ذلك الالتزامات الناشئة عن ممارسة التجارة أيا كان طرفاها أو مصدرها تعاقدي أو ناشئ عن مسؤولية تقصيرية.
و لكن قد يصعب في بعض الأحيان معرفة ما إذا كان العمل الذي يقوم به التاجر متعلق بتجارته لذلك و ضعت قرينة قانونية بسيطة يمكن إثبات عكسها إن العمل التبعي تجاري ما لم يثبت عكس ذلك.
الفرع الثاني: تطبيقات نظرية التبعية.
إن نطاق نظرية الأعمال التجارية بالتبعية أكثر اتساعا من الأعمال التجارية الموضوعية و الشكلية لان نظرية التبعية تمتد إلى جانب العقود إلى جميع التزامات التاجر مهما كان مصدرها: العقد، الفعل غير المشروع، دفع الضريبة، التأمينات الاجتماعية.
أولا/ تطبيق نظرية التبعية على الالتزامات التعاقدية: تطبيقا لنص المادة الرابعة من ق-ت-ج فان جمع العقود التي يبرمها التاجر لحاجات تجارته تعتبر تجارية تطبيقا لنظرية التبعية. ( [24])
إلا أن هناك بعض العقود تثير بعض الإشكالات نذكر منها:
أ)عقد الكفالة: في الأصل هو عقد مدني لأنها من عقود التبرع و تنتفي عليها الصفة التجارية لأنها لا تهدف إلى المضاربة و تحقيق الربح و نصت المادة644 من القانون المدني الجزائري " الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ التزام بان يتعهد الدائن بان يفي بهذا الالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه " لكنها تكسب الصفة التجارية في بعض الحالات منها كفالة احد الموقعين على الورقة التجارية و تسمى بالضمان الاحتياطي تعتبر عملا تجاريا و تعد عملا تجاريا بالتبعية إذا قام به الكفيل لمصلحة تجارته كان يكفل تاجر احد عملائه ليبعد عنه خطر الإفلاس و يحتفظ به كعميل ". ( [25])
ب) العقود الواردة على العقار: إن العقود الواردة على العقار هي أعمال مدنية أما إذا وردت هذه العقود عل عقارات في نطاق مقاولة تجارية فهي تعتبر أعمالا تجارية طالما تمت في شكل مقاولة أما بالنسبة للعمليات المنفردة التي ترد على عقار فإذا كان شراء عقار من اجل البيع و تحقيق الربح فهي تعتبر عملا تجاريا أما شراء العقار من اجل الاستعمال الشخصي فهو عمل مدني بطبيعته أما إذا كان شرا العقار من قبل تاجر لحاجات تجارته فهل تصبح هذه العقود أعمالا تجارية؟ يجب التمييز بين العقود الواردة على ملكية العقار فهي مدنية أما بالنسبة للعقود التي ترد على إنشاء التزامات يكون العقار الذي يمارس فيه تجارته أو التامين الذي يعقده التاجر ضد المخاطر التي تتعرض لها العقارات.
ج عقد العمل: عقد العمل عقد يتعهد بمقتضاه احد المتعاقدين بان يعمل في خدمة المتعاقد الآخر و تحت إدارته أو إشرافه مقابل اجر يتعهد به المتعاقد الآخر.
د) عقد القرض: يكون عملا تجاريا بالتبعية في حالتين:
*) إذا كان المقترض تاجرا و اقترض مبلغا من النقود لتجارته
*) إذا كان المقترض غير تاجر و اقترض مبلغا ليقوم بعمليات تجارية ( المضاربة في البورصة ).( [26])
ثانيا/ الالتزامات الناشئة عن المسؤولية التقصيرية – أو الغير التعاقدية -: لا يقتصر نطاق نظرية التبعية على الالتزامات التعاقدية بل يشمل أيضا الالتزامات الغير التعاقدية التي يتحملها التاجر بمناسبة نشاطه التجاري يدل على ذلك أن ذكر الالتزامات و ردت على إطلاقها في المادة الرابعة ق-ت-ج و منم ثم يعتبر تجاريا بالتبعية:
التزام التجار بالتعويض عن العمل الغير مشروع الذي يقع منه بمناسبة نشاطه التجاري سواء كانت المسؤولية عن الأعمال الشخصية أو عن أعمال الغير أو عن فعل الحيوانات.
الالتزامات الناشئة عن الإثراء بلا سبب: يعد عملا تجاريا بالتبعية الالتزام الذي يكون محله الإثراء بلا سبب بشرط أن تكون هناك علاقة بين هذا الإثراء و بين النشاط التجاري.
التزامات التاجر بدفع الضريبة أو اشتراكات التأمينات الاجتماعية : الأصل أن لهذه الالتزامات الصفة المدنية فان التكليف بالضريبة لمصلحة الخزينة العمومية مفروض على الجميع دون التمييز بين كونه تاجرا أو غير تاجر اللهم إلا من حيث تقديرها ففي كلتا الحالتين يعتبر عملا مدنيا.
أما فيما يتعلق بدفع التاجر اشتراكات التأمينات الاجتماعية فالرأي الراجح يعتبرها عملا تجاريا بالتبعية لأنها ترتبط بعمل التاجر و تتحدد طبيعتها مع أجور العمال. ( [27])
الفرع الثاني: الأعمال المختلطة.
تكتسب الأعمال التجارية صفتين تجارية لطرف و مدنية للطرف الآخر، هذه الازدواجية تثير بعض المشاكل من ناحية مفهوم هذه الأعمال و نظامها القانوني اللذان سنتطرق لهما فيما يلي:
أولا/ مفهوم الأعمال المختلطة: يتم العمل التجاري بوجه عام بين شخصين فإذا كان العمل تجاريا بالنسبة إلى الطرفين فلا صعوبة هنا و هذا هو الشأن في تاجر الجملة الذي يبيع بضائعه لتاجر التجزئة فان كلا منهما يقوم بعمل تجاري، لكن في حالات عديدة يكون العمل تجاريا بالنسبة إلى
احد الطرفين و مدنيا بالنسبة إلى الطرف الآخر كما هو الشأن في بيع التاجر للمستهلك ففي هذه
الحالة تعطى للعمل صفة العمل المختلط.
ثانيا/ النظام القانوني للأعمال المختلطة: من غير المعقول إخضاع نظام قانوني موحد للعمل المختلط، لذا وجب الأخذ بنظام مزدوج مقتضاه تطبيق القواعد التجارية على الطرف التجاري و تطبيق القانون المدني على الطرف المدني، و هذا ما سوف يخلق مشاكل لا حصر لها في الحياة العملية فيلجا القضاء عند الفصل في النزاع تارة للقانون المدني و تارة أخرى لقواعد القانون التجاري و من أمثلة هذه المشاكل:
1- الإثبات: الأصل هو حرية الإثبات في القانون التجاري أما وسائل الإثبات فهي مقيدة في القانون المدني لكن عندما نكون بصدد عمل مختلط و قد عرض النزاع أمام القضاء فهنا يعكس المبدأ و يكون للطرف المدني الحق في مواجهة خصمه الطرف التجاري بشتى الوسائل كالبينة و القرائن... أما التاجر فهو مقيد وفقا لقواعد القانون المدني و نلاحظ أن التزام الطرف التجاري بإتباع قواعد الإثبات المدنية ضد خصمه المدني يدفع به إلى إبرام عقد كتابي كلما تعاقد مع طرف مدني و متى كانت قيمة العقد تزيد عن ألف دينار. ( [28])
2- الاختصاص القضائي: هناك اختصاص نوعي و اختصاص محلي:
يرجع الاختصاص النوعي للمحكمة المدنية أو التجارية بحسب صفة العمل بالنسبة للمدعى عليه تطبيقا للقواعد العامة التي تقضي بان المدعي لابد أن يلجا إلى محكمة المدعى عليه فإذا كان عمل المدعى عليه مدنيا وجب رفع الدعوى إلى المحكمة المدنية أما إذا كان عمل المدعى عليه تجاريا فيجوز هنا للطرف المدني حسب القضاء أن يرفع دعواه أمام المحكمة التجارية كما له الحق في رفعها إلى المحكمة المدنية، و هذا الاختيار مبني على أن القضاء التجاري قضاء استثنائي غير مألوف بالنسبة للطرف المدني.
أما فيما يخص الاختصاص المحلي فلا يجوز مقاضاة الطرف المدني إلا أمام محكمة إقامته وفقا للقواعد العامة أما بالنسبة للطرف التجاري فيجوز رفع الدعوى عليه أمام واحدة من المحاكم الثلاث: إما محكمة محل إقامته، محكمة محل إبرام العقد أو محكمة محل تنفيذ العقد.
3- الرهن و الفوائد: يصعب أحيانا الفصل بين كل من الجانبين المدني و التجاري للعمل المختلط و هذا هو الحال في عقد الرهن حيث تختلف طرق إثبات و تنفيذ العقد بحسب ما إذا كان الرهن مدنيا أو تجاريا و غير منطقي تجزئة العملية إلى جزئين. و هذا هو الحال في نظام الفوائد، حيث من الطبيعي أن يكون للدين الواحد إلا نظام واحد للفوائد و من الثابت في مثل هذه الأحوال أن العمل المختلط يجب ألا يكون له إلا طابع واحد مدني أو تجاري بحسب صفة الدين بالنسبة إلى المدين فإذا كان المدني يقوم بعمل تجاري فان الرهن الذي يعقده ضمان للدين تحكمه قواعد الرهن التجاري كما انه يلتزم بالفوائد المدنية. و مع ذلك فان محكمة النقض الفرنسية قضت حديثا بان القروض التي تعقدها البنوك في نطاق نشاطها المعتاد تعتبر عملا تجاريا مهما كانت صفة المقترض و أيا كان الغرض الذي خصص له القرض، و تخضع تلك القروض للقواعد و العادات التجارية. ( [29])
خاتمة
من خلال دراستنا للأعمال التجارية يمكننا أن نستخلص أن المشرع الجزائري لم يعطي تعريفا دقيقا لهذه الأعمال و هذا ما نلمسه في التعاريف المختلفة و المتعددة لمجمل الأعمال التجارية.
و قد ارتأينا لو أن المشرع الجزائري تبنى مبدأ التخصيص كما هو الحال في فرنسا لكان ذلك أفضل و هذا لتفادي الإشكال المطروح حول الجهة المختصة بفصل النزاعات التجارية أي بما انه يوجد قانون تجاري فيمكننا إنشاء محاكم تجارية متخصصة تختص بالنظر في هذه النزاعات.
فإلى ماذا يرجع هذا التخاذل الذي يعرفه سير القانون في الجزائر رغم وجود الإمكانيات اللازمة لإعطائه شكلا ابهى مما هو عليه في غيره؟
في:26/03/2005
المراجع
* الأستاذ المساعد بالقدار " محاضرات القانون التجاري "
أستاذ القانون الخاص بالمركز الجامعي بمعسكر 2004/2005
* الدكتورة فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري "
دار النشر و التوزيع ابن خلدون – الجزائر – الطبعة الثانية 2003
* الاستاذ رزق الله العربي بن مهيدي " الوجيز في القانون التجاري الجزائري "
ديوان المطبوعات الجامعية، الساحة المركزية بن عكنون – الجزائر –الطبعة الثالثة.
* الأستاذ عليان الشريف/ الأستاذ فائق شقير/ الأستاذ رياض الجبلي/ الأستاذ محمد باشا
“ مبادئ القانون التجاري "
*دار الصيرة للنشر و التوزيع و الطباعة الأردن الطبعة الأولى 2000
* علي بن غانم " الوجيز في القانون التجاري و قانون الأعمال "
مرقم للنشر و التوزيع – الجزائر - 2002
* الأستاذة نادية فوضيل " القانون التجاري الجزائري "
ديوان المطبوعات الجامعية - الطبعة الخامسة -.
* الدكتور شاذلي نور الدين " القانون التجاري "
دار العلوم للنشر و التوزيع مطابع عمار قرفي – باتنة -
* الأستاذ عمورة عمار " الوجيز في شرح القانون التجاري الجزائري "
دار المعرفة.
* "القانون التجاري الجزائري " وزارة العدل الجزائرية
--------------------------------------------------------------------------------
[1] - ) الأمر رقم 75/59 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975
[2] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 67
[3] - إلا. عليان الشريف/ إلا. فائق شقير/ إلا. رياض الجبلي/ إلا. محمد باشا " مبادئ القانون التجاري " صـ: 26
[4] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ : 73
[5] - القانون 82/11 المؤرخ في 28 أوت 1982 المتضمن القانون الأساسي للحرفي الجريدة الرسمية عدد35 الصفحة 1717.
[6] - رزق الله العربي بن مهيدي " الوجيز في القانون التجاري الجزائري " صـ :26
[7] - نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 49-50
[8] - شاذلي نور الدين " القانون التجاري " صـ: 69- 70
[9] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 147
[10] - نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 50
[11] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 148
[12] - ) نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 51 – 52 – 53 – 54 – 56
[13] - الأستاذ المساعد بالقدار " محاضرات القانون التجاري
[14] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 82
[15] - علي بن غانم " الوجيز في القانون التجاري و قانو الأعمال " صـ: 127
[16] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 110
[17] - ) انظر فحوى المادة 390 من القانون التجاري الجزائري
[18] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 84
[19] - نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 114
[20] - ) د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 98 و 101
[21] - علي بن غانم " الوجيز في القانون التجاري و قانون الأعمال " صـ: 108/109
[22] - المادة الثانية من القانون التجاري الجزائري.
[23] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 124
[24] - شاذلي نور الدين " القانون التجاري " صـ:....
[25] - أ. عمورة عمار " شرح القانون التجاري الجزائري " صـ: 87.
[26] - أ. نادية فوضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ : /105-104
[27] - شاذلي نور الدين " القانون التجاري " صـ:........
[28] - المادة333 القانون المدني
[29] - د. شادلي نور الدين " القانون التجاري " صـ: 62/63/64.
| |
|
djamele7892
إدارة المنتدى
الجنس : السٌّمعَة : 28 الْمَشِارَكِات : 9188 النقاط/ : 10349 العـمــر : 34 الدولة : المتصفح :
| | موضوع: رد: بحث كامل حـــــــول: الأعمال التجارية وفق القانون الجزائري الإثنين أبريل 04, 2011 8:44 am | |
| | |
|
