تقديم
إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره، ونعوذ به من شرور
أنفسنا وسيئات أعمالنا ، من يهدي الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له،
وأشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمداً عبده ورسوله، أما بعد:
فإن من متطلبات التخرج التي تتعين على الدارس في المعهد العالي للقضاء-
لمرحلة الماجستير – التقدم بمشروع بحث تكميلي، وذلك تتويجاً للدراسة
النظرية التي قضاها الطالب في السنتين المنهجيتين.
لذا ومن هذا
المنطلق فإن اختياري قد وقع على موضوع من مواضيع القضاء الإداري،
وبالتحديد موضوع " القرار المتصل والمنفصل في العقد الإداري " ، والذي
أعتقد أنه من الأهمية بمكان التطرق إليه وتسليط الضوء عليه؛وذلك لأن
القضاء الإداري اليوم وبالأخص " ديوان المظالم " يزخر بالعديد من القضايا
والمنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية التي يكثر الخلاف فيها في التفرقة
بين القرار الإداري الصادر في العقد الإداري ، هل يمكن فصله عنه وبالتالي
يكون الفصل فيه أمام قاضي الإلغاء، أو لا يمكن فصله عن العقد الإداري
وبالتالي يكون الفصل فيه أمام قاضي العقد" القضاء الكامل" .
أسباب اختيار موضوع البحث:
1-
نظراً لأن الموضوع لم يتطرق إليه في البحث، ولأهمية الموضوع وحاجة القضاء
الإداري إلى إثراء مكتبته بهذا الموضوع فقد رغبت أن أخدم بهذا الجانب بجهد
المقل.
2- أن القرار يرتبط بالعقد الإداري ويترتب عليه ضرورة معرفة
القرار المتصل والمنفصل والتفرقة بينهما بما لهما من أهمية بالآثار
المترتبة أمام قاضي العقد الإداري من حيث القبول الشكلي، إذ أن مدة إقامة
الدعوى أمام القضاء في القرار المنفصل تختلف عن مدة التظلم من القرار
المتصل، كذلك بالاختصاص فالمتصل ينظر بدعوى القضاء الكامل والمنفصل بدعوى
قاضي الإلغاء، وكذلك بالنسبة للآثار المترتبة على اختلاف أي من القرارين.
أولاً: القرار المتصل بالعقد الإداري :
ويقصد بالقرارات المتصلة بالعقد الإداري هي تلك القرارات التي تصدر من جهة
الإدارة في مرحلة تنفيذ العقد، مستخدمة سلطاتها أمام المتعاقد، والتي يكون
الطعن فيها أمام قاضي العقد بدعوى " القضاء الكامل ".
وهذه القرارات
المتصلة بالعقد الإداري منها ما يتعلق بحق الإدارة في الرقابة على تنفيذ
العقد والإشراف عليه، ومنها ما يتعلق بحق الإدارة في تعديل العقد الإداري،
ومنها ما يتعلق بحق الإدارة في إيقااع الجزاءات على المتعاقد معها وذلك
على النحو التالي:
1- حق الإدارة في الرقابة على تنفيذ العقد:
أ)تشتمل
هذه الرقابة على معنيين ، الأول : وهو المعنى الضيق، والذي يقتصر فيه حق
الإدارة على المراقبة على أعمال التنفيذ، والتأكد من أنه يتم وفق نصوص
العقد وشروطه.
والمعنى الثاني : هو المعنى الواسع، وهو يشمل ويتجاوز
المعنى الضيق، إذ يتناول هذا المعنى الواسع سلطة التوجيه، أي حق الإدارة
في توجيه أعمال التنفيذ، واختيار أنسب الطرق التي تؤدي أفضل تنفيذ للعقد،
وذلك ضماناً لحسن سير المرفق.
ب) كما أن لهذه القرارات المتعلقة بحق
الإدارة في الرقابة على تنفيذ العقد صوراً ومظاهر-وتتركز غالباً في عقد
الأشغال العامة، ومن هذه الصور والمظاهر ما يشتمل على تحديد البرنامج
الخاص لتنفيذ العقد المتفق عليه، أو تأجيل تنفيذ العقد، أو الاطلاع
والتصديق على الوثائق المتعلقة بتنفيذ العقد، أو الرقابة على الأشخاص
المعنيين بتنفيذ العقد، أو الرقابة على الأدوات التي تستخدمها ، أو الأمر
بإزالة المواد أو هدم ما تراه الإدارة غير صالحاً.
ج) الآثار
النظامية المترتبة على ممارسة حق الرقابة ، وهذه الآثار تنقسم إلى قسمين:
الأول: الآثار بالنسبة للمتعاقد، وذلك بأن المتعاقد مع الإدارة يبقى
مسئولاً عن تنفيذ العمل محل العقد على الوجه السليم، سواء ما رست أو
تقاعست الإدارة في رقابتها على التنفيذ، واستثناءاً من هذا الأصل فإنه
تنعدم مسئولية المتعاقد مع الإدارة إذا قام بتنفيذ أوامر وتعليمات
الإدارة، وأبدى عليها تحفظاته في الوقت المناسب.
أما القسم الثاني:
فإنه يشتمل على الآثار بالنسبة للإدارة، وذلك أن المتعاقد يستحق التعويض
في حالة تقرير مسئولية جهة الإدارة وثبوت وقوع الخطأ منها.
د) حكم
الرقابة في الفقه الإسلامي يمكن تأصيله في قاعدة فقهية استنبطها الفقهاء ،
وقيدوا بها تصرفات المسئولين من أن تكون مطلقة بلا قيد ولا رقيب. إحقاقاً
للحق وإقامة للعدل وحفظاً لحقوق الناس ، وهذه القاعدة هي : " تصرف الإمام
على الرعية منوط بالمصلحة " ، وكذلك دلت أدلة الكتاب والسنة على مشروعية
الرقابة منها قوله تعالى: [إِنَّ اللهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيبًا]
{النساء:1} وقوله : " كلكم راع وكلكم مسئول عن رعيته" .
2- حق الإدارة في تعديل العقد الإداري :
أ)
أن حق تعديل العقد الإداري هو حق أعمق من حق الرقابة، فالرقابة تكون على
شيء ظاهر – أي مجرد إشراف على طريقة التنفيذ- بعكس التعديل فإنه يكون
بتغيير العقد المتفق عليه إما بالزيادة أو الإنقاص.
ب) يشترط لممارسة جهة الإدارة لحق التعديل في العقد الإداري ما يلي:
1- أن يقتصر قرار التعديل على شروط العقد المتصلة بالمرفق العام.
2- أن لا تطبق سلطة التعديل بقدر واحد في جميع العقود.
3- أن ينحصر التعديل في موضوع العقد.
4- أن تصدر إجراءات التعديل في حدود المبدأ العام للمشروعية.
5- أن يكون قد حدث تغير في الظروف يبرر هذا التعديل.
6- أن لا يؤدي التعديل إلى زيادة أعباء المتعاقد مع الإدارة.
ج) حدود حق التعديل لجهة الإدارة في إصدار قراراتها المتصلة بالعقد والمتعلقة بالزيادة والإنقاص يمكن إيجازه في أمرين:
الأمر الأول: حدود سلطة التعديل، وهذه الحدود أو القيود هي كما يلي:
1-التزام نسب التعديل التي حددتها النظم واللوائح أو دفاتر الشروط.
2-ألا يترتب على التعديل فرض أعباء جديدة تؤدي إلى إرهاق المتعاقد مالياً.
3- ألا يؤدي التعديل إلى قلب اقتصاديات العقد.
الأمر الثاني: نطاق سلطة التعديل، ويمكن تحديد هذا النطاق عن طريق ثلاثة مسائل:
المسألة
لأولى: التعديل في كمية الأعمال أو الأشياء محل العقد إما بالزيادة أو
الإنقاص، وهذا التعديل يرد على مقدار الالتزامات من غير خروج على أحد
القيود العامة والهامة، وهو انحصار التعديل على موضوع العقد.
المسألة
الثانية: التعديل في وسائل التنفيذ، وذلك بأن الإدارة قد ترى بعد فترة من
إبرام العقد على وسيلة معينة من أن هناك وسيلة أخرى أكثر فاعلية وأكثر
تقدماً من الوسيلة المتفق عليها، فيكون هنا الحق مشروعاً للإدارة أن تطلب
من المتعاقد أن يستبدل الوسيلة المنصوص عليها في العقد بالأخرى الأكثر
جدوى وفاعلية.
المسألة الثالثة : التعديل في مدة التنفيذ ، فإذا
اقتضت مصلحة المرفق العام أن يتم التوريد أو تتم الأشغال في مدة أقصر من
المدة المتفق عليها في العقد، فإن الجهة الإدارية تستطيع أن توجه المتعاقد
للإسراع في التنفيذ.
د) حكم التعديل في الفقه الإسلامي له أدلة تدل على مشروعيته من الكتاب والسنة ذكرتها في البحث أكتفي هنا بثلاثة أدلة:
الأول:
من السنة وهو ما تضمنه عقد المزارعة الذي أبرمه النبي مع يهود خيبر
وضمنه شرطاً استثنائياً وهو قوله : " نقركم بها على ذلك ما شئنا" ، أي
أن للنبي فسخ العقد متى ما أراد. وفعلاً تم فسخ العقد في زمن الفاروق –
-.
والدليل الثاني: فعل الفاروق حينما استخدم حق التعديل – وذلك
عندما أقطع النبي بلالاً بن الحارث المزني – - أرضاً كبيرة ، فلما جاء
زمن عمر بن الخطاب وجدها كبيرة عليه ، فأخذ عمر الجزء الذي لم يحيه بلال
وترك الجزء الذي أحياه في يده.
الدليل الثالث: دلالة القواعد
الفقهية، ومنها قاعدة " تصرف الإمام على رعيته منوط بالمصلحة" وقاعدة
تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة".
3-حق الإدارة في إيقاع الجزاءات على المتعاقد:
أ)
للإدارة أن توقع بنفسها الجزاءات على المتعاقد المخل بالتزاماته، دون حاجة
للالتجاء إلى القضاء لاستصدار حكم في هذا الشأن؛ ومبرر هذه السلطة هو ضمان
حسن تنفيذ العمل المتصل بسير المرفق العام وضمان استمراره وانتظامه
تحقيقاً للمنفعة العامة.
ب) تخضع سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات
على المتعاقد معها لرقابة القضاء الإداري ، وتتناول سلطاتها مشروعية
القرارات الصادرة من الإدارة بتوقيع الجزاءات ، سواء من حيث الشكل أو
الاختصاص أو مخالفة الأنظمة أو التعسف والانحراف في استخدامها، كما تمتد
سلطة الرقابة إلى البواعث التي حدث بالإدارة إلى توقيع الجزاء ، كما
تتناول أسبابه.
ج) أنواع القرارات الجزائية الصادرة من جهة الإدارة:
الأول:
قرارات تتعلق بالجزاءات المالية، وهذه الجزاءات المالية هي عبارة عن مبالغ
مالية تستحق للإدارة عند إخلال المتعاقد معها بالتزاماته، وهي تشمل بصفة
عامة التعويض، وغرامة التأخير، ومصادرة الضمان.
الثاني: قرارات تتعلق
بالجزاءات المتمثلة في وسائل الضغط على المتعاقد، وتتخذ هذه الوسائل صوراً
ثلاثاً بالنسبة للعقود الإدارية الرئيسية وهي:
1- وضع المشروع تحت الحراسة في عقود التزام المرافق العامة.
2- سحب العمل من المقاول في عقود الأشغال العامة.
3- الشراء على حساب المورد في عقد التوريد.
د) حكم إيقاع الجزاءات في الفقه الإسلامي وفيه أمران:
الأمر
الأول : موقف الفقه من الجزاءات المالية ، وهناك رأيان للعلماء من هذه
الجزاءات، الأول : وهو رأي الجمهور والقائل بعدم جواز العقوبة المالية،
والثاني: وهو رأي بعض الحنفية والمالكية والشافعية ورواية عند الحنابلة
وجمع من المحققين والقائل بجواز العقوبة المالية.
والراجح هو الرأي الثاني؛ لقوة أدلته، أما أدلة القول الأول فعامة خصصتها أدلة القول الثاني.
الأمر
الثاني: موقف الفقه من الجزاءات التهديدية ، فالأصل في جميع العقود أنها
مسكوت عنها وأنها حلال وصحيحة إلا ما دل الدليل على منعه وتحريمه.
4-الحقوق التي تشرع للمتعاقد أمام جهة الإدارة وهي نوعان:
الأول:حق المتعاقد في تنفيذ الإدارة التزامها العقدي الذي أبرمته مع المتعاقد بكامل نصوص ومحتوياته.
الثاني:
حق المتعاقد في الحصول على المقابل المالي ، وهذا الحق يعتبر الحق الأساسي
والهام الذي يتمتع به تجاه الإدارة، والمقابل المالي قد يكون ثمناً كما في
كثير من العقود، أو مرتباً كما في عقود التوظيف والعمل، وقد يكون رسماً
يتقاضاه المتعاقد من المنفعة بخدمات المرفق كما في عقود الامتياز.
5-
الأثر المترتب على الأخذ يالقرارات المتصلة بالعقد الإداري، هو أن هذه
القرارات تكون خاضعة لسلطة القضاء الكامل، والقاضي المختص بهذه القرارات
هو قاضي العقد، والذي يتمتع بسلطات واسعة، والعلة من استبعاد القرارات
المتصلة بالعقد الإداري من نطاق اختصاص قاضي الإلغاء، هو افتقاد تلك
القرارات لمحل دعوى الإلغاء ، وأهم شروطها وهو القرارات الإدارية،
فالمنازعة في العقد الإداري لا تدور حول قرار إداري أصدرته الإدارة
بإرادتها المنفردة، بل تدور حول عقد إداري يمثل توافقاً لإدارتين إحداهما
جهة الإدارة.
ثانياً: القرار المنفصل عن العقد الإداري:
1-
لم يتطرق الفقه الإسلامي إلى نظرية القرار المنفصل عن العقد الإداري، إذ
أن مفهوم هذه النظرية حديثة النشأة، ومرجعه التاريخي يعود إلى مجلس الدولة
الفرنسي، الذي قرر فصل بعض القرارات الإدارية التي يرى أنه يمكن فصلها عن
العقد الإداري.
2- ما هية القرار المنفصل ومعيار تمييزه يمكن أن نوجزه فيما يلي:
أ) ما هية القرار المنفصل ويتضمن مفهوم القرار المنفصل وشروط إلغاءه:
1-مفهوم القرار المنفصل:
فالقرار
المنفصل هو قرار يسهم في تكوين العقد الإداري، ويستهدف إتمامه إلا أنه
ينفصل عن هذا العقد ويختلف عنه في طبيعته، الأمر الذي يجعل الطعن عليه
بالإلغاء جائزاً.
2-يشترط لإلغاء القرار المتصل عدة شروط وهي كالتالي:
الشرط الأول: تقديم طلب الإلغاء من غير المتعاقد .
الشرط الثاني: أن يكون القرار الإداري نهائياً وباتاً.
الشرط الثالث: إقامة دعوى الإلغاء في الميعاد.
ب)معيار تمييز القرار المنفصل:
أن
معيار تمييز القرار المنفصل عن غيره يتمثل في مدى صلاحية القرار في حد
ذاته لترتيب آثار قانونية معينة، وكذلك في مدى تأثير فصل القرار عن
العملية ذاتها.
3- طلب إلغاء القرار المنفصل :
أ) وهو إما أن
يكون من غير المتعاقد، والذي يهدف منه غير المتعاقد إما إلى العمل على
إتمام التعاقد أو الحيلولة دون إتمامه، ويكون عن طريق قاضي الإلغاء، فهو
لا يستطيع طرق باب قاضي العقد؛ لأنه ليس طرفاً في العقد.
ب) وإما أن
يكون طلب إلغاء القرار المنفصل من أحد المتعاقدين، وهذا الأمر اختلف فيه
الشراح وهو فعل يجوز للمتعاقد طلب إلغاء القرار المنفصل، هناك رأيان:
الرأي الأول: وذهبت إليه الأغلبية وهو أن المتعاقد ليس أمامه إلا سبيل واحد وهو قاضي العقد.
والرأي الثاني: وذهب إلى السماح للمتعاقد بأن يطعن في القرار المنفصل بدعوى الإلغاء.
والواقع
أن إلتجاء المتعاقد إلى دعوى الإلغاء لطلب إلغاء القرارات المنفصلة محل
نظر؛وذلك لأن القضاء الكامل أجدى بالنسبة إليه من قضاء الإلغاء، لأنه لو
حصل على حكم بإلغاء القرار الإداري المنفصل، فإنه يتعين عليه بعد ذلك أن
يعود مرة أخرى إلى قاضي العقد لكي ترتب له النتيجة التي تترتب على الحكم
بالإلغاء، ومن ثم فإنه يكون من الأفضل له أن يلجأ إلى قاضي العقد مباشرة.
4- الطعن بإلغاء القرار المنفصل يكون في مرحلتين:
المرحلة الأولى : الطعن في مرحلة انعقاد العقد والقرارات التي تقبل الطعن بالإلغاء في مرحلة انعقاد العقد هي ما يلي:
أ) القرارات السابقة على إبرام العقد وهي ما يلي:
1- قرار لجنة فتح المظاريف.
2- قرارات لجنة البت.
3- القرارات الصادر بالترخيص أو بالموافقة على إجراء التعاقد.
4- القرارات الصادرة من جهة إدارية أو من مجلس محلي بالتعاقد.
ب) القرارات المتضمنة رفض إبرام أو إتمام العقد.
المرحلة الثانية: الطعن في مرحلة تنفيذ العقد:
القاعدة العامة في مرحلة تنفيذ عقود الإدارة هي عدم جواز انفصال القرارات
التي تصدر عن الإدارة وهي بصدد تنفيذ العقد، ومن ثم عدم قبول الطعن عليها
بالإلغاء، ولكن هذه القاعدة السابقة ترد عليها بعض الاستثناءات، حيث يسمح
للمتعاقد مع الإدارة وللغير الطعن في بعض الحالات ، وهذه الاستثناءات
تنقسم إلى قسمين:
أ) الاستثناءات الخاصة بالمتعاقدين مع الإدارة، وتتمثل فيما يلي:
1- الطعون المقدمة ضد القرارات الإدارية التي تصدرها الإدارة باعتبارها سلطة عامة وليس باعتبارها متعاقدة.
2- الطعون المقدمة من العمال المرتبطين مع الإدارة بعقد إداري.
3- الطعون المقدمة من العمال المرتبطون مع الإدارة بعقد مدني.
ب) الاستثناءات الخاصة بغير المتعاقدين مع الإدارة – المتعلقة بالغير؛ وتتمثل فيما يلي:
• الطعون المقدمة من غير المتعاقدين ضد القرارات المتعلقة بالتنفيذ والصادرة عن الإدارة باعتبارها سلطة عامة.
• الطعون المقدمة من المنتفعين ضد القرارات المتعلقة بعقود التزام المرافق العامة.
• الطعون المقدمة من عمال الملتزم ضد القرارات المتعلقة بعقود التزام المرافق العامة.
5-الآثار المترتبة على إلغاء القرار المنفصل تنقسم إلى ثلاثة أقسام:
القسم الأول : الآثار المترتبة بالنسبة لأطراف العقد:
إذا صدر الحكم بإلغاء القرار المنفصل عن العقد الإداري، فإنه يمكن لأطراف
العقد أن يعدلوا أوضاع العقد المبرم سابقاً وفقاً لما يقضي به حكم
الإلغاء.
وإذا لم يتفقا فإنه يكون بمستطاع أحدهما أن يطرق باب قاضي العقد المختص.
القسم الثاني: الآثار المترتبة بالنسبة للغير:
إذا حصل غير المتعاقد على إلغاء قرار منفصل عن العقد الإداري، فإن هذا
الإلغاء، معرض لأن يبقى بلا أثر؛ لأنه لأجل سحب نتائج الإلغاء لابد من
دخول محكمة قاضي العقد، وهذه المحكمة لا يمكن أن يطرق أبوابها إلا
المتعاقدون، عملاً بقاعدة نسبية آثار العقود.
القسم الثالث: الآثار المترتبة على العقد ذاته:
ولبحث ذلك فإن الأمر لا يخلو من فرضين:
الفرض الأول: صدور الحكم الخاص بإلغاء القرار المنفصل قبل إبرام الإدارة للعقد بصفة نهائية.
وفي هذا الفرض لا يوجد أي إشكال ، حيث أن الإدارة لا تستطيع أن تسير في
إجراءات التعاقد حتى نهايتها، وإلا تكون قد خالفت الحجية المطلقة لحكم
الإلغاء.
الفرض الثاني : صدور الحكم بإلغاء القرار المنفصل بعد إبرام العقد بصفة نهائية.
وهذا الفرض هو الأكثر حدوثاً في الواقع العملي، وهو أن الحكم الصادر
بإلغاء القرار الإداري المنفصل عن العقد الإداري لا أثر له على العقد
ذاته، بل يظل العقد قائماً وسارياً طالما لم يطلب أحد أطرافه إبطاله أمام
قاضي العقد.
اتمنى انه افادكم...في امان الله
السٌّمعَة
الْمَشِارَكِات
النقاط/
العـمــر
